İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : İhaleye fesat karıştırma, irtikap, görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan ve diğer tüm eylemleri ile sanık ..."in üzerine atılı eylemlerin kül halinde zincirleme olarak icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulüyle bu suçtan ayrı ayrı mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Başvurularının kapsamına göre incelemenin; müdafilerin sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik, katılanlar vekilinin ise vekalet ücretine hasren temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık ... hakkında zincirleme olarak icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;
Suç tarihinde Tarsus 2. İcra Dairesinde müdür yardımcısı olarak görev yapan sanık hakkında, şikayetçi ..."e yönelik eylemi sebebiyle icbar suretiyle irtikap ve icra müdürü olan diğer sanık ... ile iştirak halinde dosya kapsamında tanık olarak dinlenen otopark sahibi, bilirkişi, avukat katibi ve avukatlara icra dairesince yapılan ödemelerden kesinti yapmak suretiyle TCK"nin 257/3. maddesinde düzenlenen suçu işlediğinden bahisle iddianame düzenlenmiş ve sanığın eylemlerinin bütün halinde zincirleme biçimde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulü ile mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de; dosya kapsamında tanık ve şikayetçi olarak dinlenen tüm şahısların aşamalardaki ifadelerine nazaran, sanık hakkında üzerine atılı suçu işlediğine dair, ... ve ..."nin beyanları ve bu kişilere karşı sanığın yapması gereken bir işi yapmak için menfaat talep etmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinden başka, suç oluşturacak fiilinin bulunmadığı, 5237 sayılı TCK"nin rüşveti tanımlayan ve 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar yürürlükte kalan 252/3. maddesinde "Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının (05/07/2012 tarihine kadar) rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı, bu itibarla sanığın bu eylemlerinin TCK"nin 257/3. maddesine uyan görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan suçun kanunda öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla TCK"nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirlenen 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, dosya kapsamına göre tespit edilebilen son suç tarihi olan 2008 yılı ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükmün 5237 sayılı TCK"nin 7/2 ile 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK"un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun"un 322/1 ve 5271 sayılı CMK"nin 223/8. maddeleri gereğince sanık hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,
Sanık ... hakkında zincirleme biçimde icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve ihaleye fesat karıştırma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre zincirleme biçimde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulan eylemleri yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Suç tarihinde Tarsus 2. İcra Dairesi müdürü olarak görev yapan sanık hakkında, çok sayıda şikayetçi ve tanık olarak dinlenen farklı meslek gruplarından kişilerin icra dairesinde yapmış oldukları işlemlerde ödeme ve tahsilatlar sırasında sözlü bir talebi olmaksızın para üzeri vermeme ya da ödemelerden kesintiler yapma veya yapması gereken bir işi yapmak için yarar sağlama şeklindeki eylemleri neticesinde hakkında cebri irtikap, ikna suretiyle irtikap ve görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanma suçlarından kamu davası açıldığı, sanığın eylemlerinin bir bütün olarak zincirleme biçimde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan bahisle hakkında bu suçtan mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmış ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/03/2010 tarihli ve 2009/5-167-2010/70 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, icbar suretiyle irtikap suçunda mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareketin icbar kavramına dahil olduğu, manevi cebirin belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerektiği, somut olayda sanığın öğreti ve uygulamada kabul edildiği üzere yasanın öngördüğü anlamda icbar veya ikna boyutuna varan bir davranışının bulunmadığı, bu itibarla irtikap suçunun yasal unsurları oluşmadığı gibi eylemlerinin TCK"nin 257/1. maddesinde belirtilen görevi kötüye kullanma suçu niteliğinde de bulunmadığı, sübutu kabul edilen bu eylemlerinin suç tarihi de dikkate alınarak TCK"nin 257/3. maddesine uyan zincirleme biçimde görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı gerekçelerle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,
01/12/2010 tarihinde ihalesi yapılan ... plaka sayılı ambulansın satışı sırasında ihaleye katılmak için satışın yapıldığı fabrikaya gelen şikayetçiler ..., ... ve ..."ın ihale yapılan fabrikaya güvenlik görevlileri tarafından alınmadıklarını, jandarmaya ihbarda bulunmaları üzerine alındıklarını iddia ettikleri ve fabrikada güvenlik görevlisi olarak çalışan ... ve ..."in şikayetçileri ilk başta ihale yapılıp yapılmadığını fabrika müdürü sekreterliğinden öğrenmek için içeri almadıkları, içeri almama konusunda kimseden talimat almadıkları, ihale yapıldığını öğrendikten sonra gelenleri içeri aldıkları yönünde beyanda bulundukları, sanığın ise tüm aşamalarda üzerine atılı suçu kabul etmediği, bu itibarla dosya kapsamına nazaran, müştekilerin içeri alınmaması ve ihaleye katılmalarının engellenmesi konusunda sanığın talimatı ya da ihaleyi alan taraf ile bu konuda bir anlaşma ile hareket ettiğine dair savunmasının aksine mahkumiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince yüklenen ihaleye fesat karıştırma suçunun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle CMK"nin 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde mahkumiyet hükmü tesisi,
Kabule göre de;
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete"nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Yüklenen suçları 5237 sayılı Yasa"nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında 53/5. madde gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerekirken, infazda tereddüde yol açacak şekilde diğer bentlerdeki hak ve yetkilerden de yoksunluğa hükmolunması,
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş olması karşısında, kendisini vekille temsil ettiren katılanlar Hazine ve ... lehine karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT"ye göre maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık ... müdafin ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hakkında aleyhe temyiz bulunmayan sanığın ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 06/07/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.


...