Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat .... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece ıslah da dikkate alınarak davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı ... ile dava dışı ...... Şti. arasında 09.05.2003 tarihli yap-işlet-devret modelli eser sözleşmesi imzalanmıştır. İmzalanan bu sözleşme davalı belediyenin de taraf olduğu 31.12.2003 tarihli devir sözleşmesiyle ....’ye devredilmiş, devralan şirket de unvan değişikliğine giderek davacı şirketin unvanı olan .....yi almıştır. Sözleşmenin devriyle devralan şirket asıl sözleşmenin yüklenicisi konumuna geçer ve asıl sözleşmenin tüm hükümleri kendisini bağlayıcı hale gelir. Davacı şirket tarafından devralınan sözleşme ile yüklenici mülkiyeti ve tasarruf hakkım maliye hazinesinde iken davalı belediyeye bakanlık makamının 21.02.2003 tarihli oluru ve protokol ile tahsisi uygun görülen...... Parkı kıyı bandını oluşturan sözleşme eki projede belirtilen alanın içerisinde yer alan tüm ünitelerin yapım ve işletme süresi dahil 10 yıllığına, yönetimin onayladığı projeye göre 11 adet tip büfe, WC, duş ve soyunma kabinleri, yollar, diğer üniteler ile çevre düzenlemesi yapılması, düzenlenmesi ve kiralanması işini üstlenmiştir (m.2).
Sözleşme süresi 10 yıl olup bu süre sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren başlayacaktır. Sözleşme konusu ünitelerin proje doğrultusunda yapımı işi bu süreye dahildir (m.4). Sözleşme konusu işin ilk yıl kira bedeli 445.000,00 TL"dir. 01.01.2004 tarihinden itibaren
ödenmeye başlayacak olan kira bedeli TEFE oranında arttırılarak encümence belirlenecektir (m.5). Ekli proje, şartnamelere, kıyı kanunu, imar kanunu, çevre kanunu ve buna ilişkin diğer yasal mevzuata göre kiralama alanındaki tüm üniteler ve düzenlemelerin yapımı yüklenici tarafından idareden hiçbir bedel talep etmeden yapılacaktır (m.6). Kira süresinin sonunda sözleşme konusu yere yapılan tüm yapılar bedelsiz olarak belediyeye terk edilecektir (m.9/6).
Davada sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşme eki projenin revize edilerek davalı belediyeye 17.11.2003 tarihinde sunulduğu, belediyenin 19.11.2003 tarihinde revize projeyi onaylamasına rağmen kendi onayladığı projeye göre yapılan tesisleri yıktırdığı, yapılan 103 ünitenin yıktırılması nedeniyle davacının ağır bir şekilde zarar uğradığı, davalının, davacının reklam, tanıtım ve sponsorluk gelirlerinin elde etmesini engellediği, haksız rekabete yol açtığı, onaylı projeye göre yapılan projelere ruhsat vermediği ileri sürülerek diğer talepler yanında davalının hukuka, yasaya ve sözleşmeye aykırı olarak davacı şirkete vermiş olduğu zararların tahsili istenmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilerek davacı tarafça yapılan imalât bedellerinden kaynaklanan zarar kapsamında 3.669.036,00 TL, davacı şirketin kiracısı...... tarafından yapılan imalât bedellerinden kaynaklanan zarar kapsamında 3.517.204,00 TL, mevcut kira gelir kaybından kaynaklanan zarar kapsamında 3.396.833,75 TL, muhtemel kira gelir kaybından kaynaklanan zarar kapsamında 5.565.000,00 TL, reklam panosu gelir kaybından kaynaklanan zarar kapsamında 3.557.444,85 TL, sökülen 20 adet hediyelik eşya dükkanının üst yapısından kaynaklanan zarar kapsamında 20.000,00 TL olmak üzere toplam 19.725.518,60 TL’nin dava tarihinden itibaren işletilecek ticari reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan 15.01.2014 havale tarihli bilirkişi raporunda, davacı yüklenici şirketin ve davacının kiracısı olan ... şirketinin yaptığı inşaat imalâtının bedeli dosyaya sunulan şirket bilançolarının incelenmesi sonucunda, ... şirketinin yaptığı imalât bedeli 2.350.822,12 TL, yüklenicinin yaptığı imalâtların bedeli ise 2.427.905,00 TL olarak bulunmuş, bilirkişilerce bulunan bu miktarlar dava tarihi olan 16.07.2010 tarihine göre TEFE endeksleri kullanılarak güncellenmiş ve güncelleme sonucu dava dışı ... şirketinin yaptığı imalât tutarı 3.517.204,00 TL, yüklenicinin yaptığı imalât tutarı da 3.669.036,00 TL olarak hesaplanmıştır.
Davacı yüklenici şirketin ve kiracısı olan dava dışı ... şirketinin sözleşme ve eki projeye uygun olarak yaptığı imalâtlar sözleşmeyi devralan davacı şirketin sözleşme gereği yapmak zorunda olduğu imalâtlardır. Davacı şirket devraldığı sözleşme uyarınca 10 yıllık işletme süresi sonunda yaptığı bu imalâtları bedelsiz olarak davalı iş sahibine devredecektir (m.9/6). Dosya kapsamındaki delillerden dava tarihi itibariyle sözleşmenin feshedilmediği yapılan imalâtların davacı yüklenicinin zilyetlik ve kullanımında olduğu ve dava süresince de bu kullanımın devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim davacı yüklenici tarafından iş sahibi belediye aleyhine ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2012/655 Esasına kayıtlı olarak eldeki temyize konu davadan sonra açılan, “09.05.2003 tarihli sözleşmenin başlamadığının (donduğunun) tespitine” karar verilmesi talepli davada mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, kararın
temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 12.10.2015 tarihli bozma ilâmında, davacı yüklenicinin 14.09.2011 tarihinde belediyeye, 15.08.2011 tarihinde de defterdarlığa başvurarak kira sözleşmesinin süresinin 20 yıla uzatılmasını istediği, davacının kira ilişkisinin sürdüğü belirtilmiştir...... Sulh hukuk mahkemesine açılan dava dikkate alındığında davacı yüklenicinin temyize konu eldeki davanın açılmasından sonra kira sözleşmesinin süresinin uzatılması talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda ,sözleşme ilişkisinin dava tarihi ve sonrasında devam ettiği, sözleşmenin feshedilmediği gibi davacının fesih iradesinin de bulunmadığı belirgin olduğundan davacının gerek kendisinin gerekse kiracısı ... şirketinin yaptığı imalâtların bedelini davalıdan isteyebilmesi mümkün değildir. Sözleşme süresinin dolması halinde ise zaten davacı sözleşmenin 9/6. maddesi uyarınca yaptığı tüm imalâtları bedelsiz olarak belediye devredecektir. Mahkemece bu hususların dikkate alınmaması doğru olmadığı gibi; mahkemenin kabulüne göre de, yapılan tesislerin imalât bedellerinin yüklenici şirketin bilançosu ile dava dışı ... şirketinin mahkemeye gönderdiği 09.07.2012 tarihli yazı eki “Yatırım Bilgileri Detayı” esas alınarak belirlenmesi ve sözleşmesel ve yasal dayanağı bulunmadığı halde belirlenen bedellerin güncellemesi de doğru olmamıştır.
Yine 09.05.2003 tarihli sözleşmeyi imzalayan ...... tarafından sözleşmenin imzalanmasından sonra 03.11.2003 tarihinde belediyeye revizyon projesi sunulduğu, belediyece bu projenin ön onayının yapılarak 05.11.2003 tarihinde anılan şirkete gönderildiği, sözleşmenin davacı şirket tarafından devralındığı 31.12.2003 tarihinden sonra iş sahibi belediyece yükleniciye gönderilen 11.02.2004 tarihli yazıda da “04.11.2003 tarihinde ön onayı yapılmış revize projede 09.05.2003 tarihli onaylı ihale projesinden farklı olarak eklenmiş birimlerin detay ve 1/50 ölçek uygulama projelerinin belediyeye iletilip onayı alınmadan ve ek birimler için belediye emlak ve istimlak şube müdürlüğü kanalıyla ek protokol ve sözleşme yapılmadan herhangi bir imalâta başlanmaması gerektiği” belirtilmiştir. Görüldüğü gibi ön onayı yapılan ancak kesin onayı yapılmayan ve ek sözleşme ile protokol imzalanmayan tadilat (revizyon) projesine göre kesin onay yapılmadan ve revizyon projesi kapsamındaki üniteler için ek sözleşme ve protokol düzenlenmeden herhangi bir imalât yapılmaması konusunda davalı belediyece davacıya ihtarda bulunulmuştur. Ancak davacının revizyon projesi kapsamındaki imalâtlarla ilgili yapı ruhsatı almadan inşaata başladığı, bu imalâtlara yapı ruhsatı verilmesinin mümkün olmadığı ve belediyece bu imalâtlar yönünden yapı tatil tutanakları ile tespit tutanakları tutulduğu anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da onaylı vaziyet planında (revizyon projesinde) gösterilen 60 adet hediyelik eşya ünitesinin altyapısının yapılmış olduğu, 20 adet olarak yapılan ünitelerin üst yapısının idarece yıktırıldığı ve gene revizyon projesinde gösterilen 75 adet tesisin yapılmadığı açıklanmıştır. 3194 sayılı İmar Yasası"nın 21. maddesi hükmü uyarınca, bazı istisnalar dışında, bütün yapılar için belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşa edilen yapılarda ruhsata aykırılık giderilemiyorsa 3194 sayılı Yasa"nın 32. maddesi hükmü gereğince, ilgili belediye veya valilikçe inşaat derhal durdurulur ve yasal hale getirilmesi olanaksızsa yapının yıktırılmasına karar verilir ve anılan yasanın 42. maddesi gereğince de yapı
sahibine ve yükleniciye ceza yaptırımı uygulanır. İmar mevzuatına, onaylı projesine, ruhsatına, fen ve tekniğe aykırı bir şekilde yapıldığı anlaşılan bir yapının ekonomik değer taşıdığından söz edilemez. İmara aykırı, kaçak olması nedeniyle yıkımı gereken ve bu nedenle de yıkılan inşaat ve imalâtların ekonomik değeri olmayacağından belediyece yıkılan 20 adet hediyelik eşya ünitesinin üst yapı inşaatı ile tadilat projesine göre yapılan diğer imalâtların bedelinin talep edilmesi olanaklı değildir. Bu durumda bu imalât bedelleriyle ilgili talebinde reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bunların yanında tadilat (revizyon) projesine göre yapılıp sonradan yıkılan veya yapımı engellenen tesis ve yapılarla ilgili kira kaybı istemi yönünden de; yukarıda açıklandığı üzere davalı iş sahibince tadilat projesinin ön onayının yapıldığı kesin onayının ise yapılmadığı belirtilerek kesin onay ile tadilat projesine ilişkin protokol ve sözleşme yapılıncaya kadar inşaat ve imalâtlara başlanılmaması yükleniciden istenmiştir. Bu tesis ve binalar bakımından yapı ruhsatı verilmediği gibi belediye yazıları ve dosya kapsamından yapı ruhsatı verilmesi imkanı da olmadığı anlaşıldığından yüklenici yaptırılmayan ya da yapılan ve fakat davalı iş sahibince yıktırılan tadilat projesindeki ilave tesislerle ilgili davacı kazanç ve kira geliri istemekte de haklı değildir. Bilirkişi raporunda yıkılan ve yapılmayan ünitelerin “Benzer yerlerin olabilir kira getirileri araştırması yapılarak” sözleşme tarihi ile dava tarihi arasındaki 7 yıllık kira kaybı olarak 5.565.000,00 TL’nin hesaplanması ve mahkemece bu tutarın hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Diğer yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yap-işlet-devret nitelikli sözleşme eki proje uyarınca yaptığı tesisleri alt kiracılara kiraya vermesi nedeniyle 2004 yılında elde ettiği kira geliri esas alınarak dava tarihine kadar TEFE artış oranlarına göre elde etmesi gereken kira gelirleri hesaplanıp, bu miktardan davacının ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda dava tarihine kadar fiilen alt kiracılarından tahsil ettiği kira gelirlerinin mahsubu sonucu davacının 3.396.833,75 TL kira geliri kaybı olduğu belirlenmiş ise de bu hesaplamanın da sözleşmesel ve yasal bir dayanağı bulunmadığından belirlenen miktarın davalıdan tahsiline karar verilmesi de hatalı olmuştur. Bu durum karşısında davacının kira kaybı taleplerinin de reddi gerekir.
Mahkemece 3.557.444,85 TL reklam panosu gelir kaybı da hüküm altına alınmıştır. Sözleşme eki “...Parkı Kumul Park Kıyı Bölümü İnşaat işine ait teknik şartnamenin” 14. maddesinde “Alan genelinde büyükşehir belediyesinin ilan ve reklam yönetmeliğine uyulacaktır. Belediyenin izni olmadan herhangi bir reklam amaçlı pano, billboard ve başka konulmayacaktır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm gereğince davacı yüklenicinin davalı iş sahibinin izni olmadan reklam amaçlı tabela ve pano koyamayacağı açıktır. Davacı tarafça reklam amaçlı tabela, pano ve billboardların konulması için anılan şartnamenin 14. maddesi uyarınca davalı iş sahibinin izin ve onayının bulunduğu ileri sürülüp kanıtlanamadığından davalı iş sahibince reklam amaçlı pano, billboard ve tabelaların kaldırılmasında sözleşmeye aykırılık söz konusu olmadığından yüklenicinin reklam panolarını kiraya verememekten dolayı uğradığı gelir kaybını talep etmesi de mümkün değildir.
Tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu yazılı miktar üzerinden davanın kabulü doğru olmadığı gibi kabul şekli itibariyle
davacının ıslah dilekçesiyle talep ettiği (ıslahla arttırılan miktar) gözetildiğinde talep toplam 19.665.517,85 TL olduğu halde mahkemece 6100 sayılı HMK’nın 26. maddesine aykırı biçimde talep aşılarak toplam 19.725.518,60 TL"ye hükmedilmesi ve davadan önce temerrüt ihtarı bulunmadığı ve kesin vade de olmadığı için dava dilekçesinde talep edilen alacak kısmı için dava tarihinden, ıslahla arttırılan bölüm için ıslah harcının yatırıldığı tarihten faiz uygulanması gerekirken kabul edilen alacağın tamamı için dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.