Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için başlatılan ilâmsız icra takibine vâki itirazın iptâli ve % 40 icra inkâr tazminatına karar verilmesi istemi ile açılmış, mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne ve kabul edilen asıl alacağın % 40"ı oranında hesaplanan 8.620,00 TL icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı iş sahibi vekilince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara mahkemece uyulan bozma ilâmı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalı iş sahibinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Dava, İcra İflas Yasası"nın 67. maddesine dayanılarak açılan itirazın iptâli istemine ilişkindir. İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu"nun 67/2. maddesi uyarınca davacı takip alacaklısı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin
gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK"nın 07.06.2006 tarih, 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Dava konusu somut olayda davacı yüklenici, iş bedelinden bakiye alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine başlattığı ilamsız icra takibine davalı iş sahibi borçlunun haksız itiraz ettiğinden bahisle itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr gideriminin tahsili talebinde bulunmuştur. Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası incelenmiş, tarafların gösterdikleri delil ve belgeler toplanıp, bilirkişilerden raporlar alınmış, alacak-borç durumu yargılama sonucu alınan bilirkişi raporlarına göre belirlenmiştir.
Bu durumda dava, konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir. Takibe konu edilen alacak likid değildir. Davacı yüklenicinin bakiye alacağının varlığı, bilirkişi incelemesi sonucunda saptanmış olup, davacı yararına %40 icra inkâr giderimi tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. İcra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekir ise de; yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine; 2. bent uyarınca davalının diğer temyiz itirazlarının kabulü ile kararın hüküm kısmının 3. bendinde yazılı "Kabul edilen miktar üzerinden %40 olarak hesaplanan 8.620,00 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" cümlesinin hükümden çıkartılarak yerine "Yasal koşulları oluşmadığından, icra inkâr tazminatı isteminin reddine" cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu hali ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.