Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, asıl ve birleşen dosya davacısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde asıl ve birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen dosya davalısı vekili Avukat ..... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada hakedişlerden kesilen gecikme cezası kesintilerinin istirdadı ve sözleşme sürecinde ek süre talep etme hakkı olduğunun tespiti; birleşen davada ise ihale konusu iş dışında yapılan ilave imalât bedeli alacağının tahsili ile gecikilen dönemler için müşavir firma nam ve hesabına hakedişlerden kesilen tutarın iadesi talep edilmiş; her iki davada istenen alacak kalemleri ıslah dilekçesi ile arttırılmış; asıl ve birleşen dosya davalısı iş sahibi kesintilerin haklı olduğunu, davacı yüklenicinin hakedişlere usule uygun itiraz etmediğini, yükleniciye ilave süre verilmesini gerektiren nedenlerin bulunmadığını, sözleşme harici ilave iş yapılmadığınıc savunarak davanın reddini istemiş; mahkemece ıslahla arttırılan tutar da nazara alınarak asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında 09.06.2008 günlü ""TUBİTAK–UEKAE ... Ek Hizmet Binası İnşaatı İşi""nin yapımına ilişkin ""26.830.843,59 TL + KDV"" Anahtar Teslim Götürü Bedel sözleşme imzalanmıştır. Yanlar arasında sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı BK"nın 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen "eser" sözleşmesi ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Eser sözleşmelerinde iş götürü kararlaştırılmış ise, yüklenici yapılacak şeyi teklif ettiği fiyattan yapmak zorundadır (BK. m. 365). Ahde vefa ilkesi (pacta sunt servanda) uyarınca da
götürü bedelle yapılacak sözleşmelerde, iş tahmin edilenden fazla emek ve masrafı gerektirse dahi yüklenici bu işi sözleşme bedeli ile yapma yükümlülüğü altındadır.
Somut olayda uyuşmazlığa konu 09.06.2008 günlü sözleşme de götürü bedelle yapılmış olup; sözleşmenin 9. maddesinde sözleşmenin ekleri sayılmış, ihale dökümanını oluşturan Yapım İşleri Genel Şartnamesi, sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 40. maddesinde “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu ""idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmesi zorunludur, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 40. maddesindeki bu düzenleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 193. maddesi ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece ve Yargıtayca re"sen gözetilmelidir.
Asıl ve birleşen dosya davacısı yüklenici, hakedişlerinden kesilen gecikme cezası ve müşavir firma nam ve hesabına yapılan kesintilerin iadesi ile işin ifası sırasında proje değişikliği sonucu gerçekleştirilen proje dışı işler ve mücbir sebep nedeniyle verilmesi gereken ek sürenin tespitini talep etmiş, mahkemece ilki mahallinde tatbiki keşif icrası, ikincisi dosya üzerinde yapılan inceleme ile düzenlenen iki ayrı bilirkişi heyetinden asıl ve ek rapor alınmış, Yeminli Mali Müşavir-Sayıştay Emekli Uzman Denetçisi ve İnşaat Mühendisi bilirkişinin 01.10.2015 havale tarihli ek raporuna göre asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki; mahkemece davacı yükleniciye verilmesi gereken ilave sürenin hesaplanması konusunda iki rapor arasında oluşan çelişki ve farklılık giderilmediği gibi, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda davacı yüklenicinin hakedişlere sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 40 ve 41. maddesinde düzenlenen usule uygun biçimde itiraz edip etmediği hususunda değerlendirmenin yapılmadığı da gözetilmeden, yetersiz araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Davacı yüklenicinin birleşen davasında sözleşme harici ilave iş bedeli alacağının tahsili talebine ilişkin verilen kısmen kabul kararına yönelik tarafların temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Yanlar arasında imzalanan sözleşme, anahtar teslim götürü bedel olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmştir. Şartnamenin 22 ve 23. maddelerinde sözleşme dışı imalât ya da iş değişikliği halinde sözleşmenin birim fiyatlı ya da götürü bedelli olmasına göre fazla imalâtın hesaplanma yöntemi belirlenmiştir. Davacı yüklenici birleşen davasında sözleşme dışı ilave işlerin bedelini istediğinden, bu bedelin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 22 ve 23. maddelerine göre hesaplanması
gerekir. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 22. maddesinde "sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlığı altında sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin şartları sıralanmıştır. Buna göre, sözleşme dışı ilave işlerin sözleşme ve eklerindeki hükümler çerçevesinde yaptırılabilmesi için,
a-Yapım sözleşmelerinde öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması,
b-Artışa konu olan işin, sözleşmeye esas projenin içinde kalması,
c-İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması,
d-İlave işlerin, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10"u, birim fiyat teklif alınarak ihale edilen yapım sözleşmelerinde ise %20"si kapsamında kalması şarttır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 23. maddesi uyarınca şartnamenin 22. maddesinde anlamını bulan sözleşme dışı ilave işlerin bedelleri, 23. maddede gösterilen usuller dairesinde belirlenecektir. Bunun yanında, aynı düzenleme ile 22. maddede gösterilen şartları sağlamasa bile işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin de 23. maddede gösterilen usullere göre hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir. Buna göre, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 23. maddesi uyarınca, gerek 22. madde kapsamında kalan ve bu hükümde gösterilen şartları sağlayan sözleşme dışı ilave işler bedelinin belirlenmesinde, gerekse bu hükümde gösterilen şartları sağlamayan ancak işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin hesaplanmasında sırasıyla,
a-Yüklenicinin birim fiyatların tesbitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,
b-İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler,
c-Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tesbit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinaların çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler uygulanacaktır.
Bu analizlerin belirlenmesinde ise, yine sırasıyla;
a-Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçleri
b-İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler,
c-İdarece kabul edilmek şartıyla uygulama ayına ait Ticaret ve Sanayi Odalarınca onaylanmış mahalli rayiçler kullanılacaktır.
Somut olayda, yukarıda sözü edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 22. ve 23. maddeleri dikkate alınması, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sözleşme dışı imalâtların bedellerinin şartnamenin 22. ve 23. madde hükümlerine göre hesaplanması zorunludur. Bu hükümlere göre sözleşme dışı ilave iş yapılması halinde öncelikle bu işlerin ne miktar iş artışına yol açtığının belirlenmesi ve %10 kapsamında kalan iş artışı bedelinin, sözleşme fiyatlarıyla,
%10’u aşan işlerin bedelinin de işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanması gerekir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sözleşme dışı ilave imalâtların bedellerinin hesabında şartnamenin 22. ve 23. madde hükümlerinin değerlendirilmesi zorunlu olduğu halde, ilave işler bedeli serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenmiş, bilirkişi heyetinde elektrik mühendisi ve makine mühendisi bulunmadığından, sözleşme dışı yapıldığı saptanan elektrik ve mekanik işlerin bedeli idareye verilen hakedişlerden aynen alınarak hesaplanmış olup, yapılan hesaplamanın Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 22. ve 23. maddesine uygun olduğundan söz edilemeyeceğinden, hüküm tesisine elverişli olmayan raporlara göre verilen karar doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.
O halde mahkemece yapılacak iş, 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca önceki bilirkişilerden farklı ve konusunda uzman olan, aralarında makine mühendisi ve elektrik mühendisi bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli olacak biçimde davacı yüklenicinin gecikme cezası ve müşavir firma nam ve hesabına yapılan kesintilerin iadesi talebi ile ilgili hakedişlere sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 40 ve 41. maddesinde düzenlenen usule uygun şekilde itirazda bulunup bulunmadığı tespit edilerek yüklenicinin hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 40 ve 41. maddesindeki usule uygun itiraz etmediği saptandığı takdirde, bu hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı ve bu hakedişlerden yapılan kesintileri talep edemeyeceği; hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 40 ve 41. maddesindeki düzenlemeye göre ""İdareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak itiraz etmesi halinde ise, ihtirazî kayıtla imzalanan hakedişlere giren istek kalemlerinden yüklenicinin talepte bulunabileceği tutarın saptanması; yüklenicinin ek süre verilmesi talebinin haklı olup olmadığı belirlenerek şayet ek süre verilmesini gerektiren sebepler var ise, yüklenicinin ne kadar ilave süreye hak kazandığının birinci ve ikinci bilirkişi kurulunun raporları arasındaki çelişkiler de giderilerek tespit edilmesi; şartnameye uygun olarak fazla imalâtın nelerden ibaret olduğu sözleşmenin niteliği de dikkate alınarak sözleşme eki mahal listesi ve proje gözetilerek söz konusu fazla imalâtların iş artış oranı belirlenerek Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 22 ve 23. maddesi hükümlerine göre %10 iş artışı kapsamında kalan işlerin bedelinin sözleşme fiyatlarıyla, sözleşmede fiyatı bulunmayan işlerin şartnamenin 22. maddesindeki tespit yöntemi kullanılarak, %10’u aşan işlerin bedelinin de yapıldıkları tarihteki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplatmak ve hüküm altına almaktan ibarettir. Mahkemece eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde asıl ve birleşen davanın kısmen kabulü doğru olmamıştır.
Kabule göre de; asıl dava tarihi ""15/09/2011"", birleşen dava tarihi ise ""02/05/2012"" olduğu halde, gerekçeli karar başlığında ve hüküm fıkrasında asıl dava tarihinin "20/09/2011", birleşen dava tarihinin ise "16/05/2012" yazılması da hatalıdır.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, 1.630,00"ar TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.