Danıştay 4. Daire 2016/16324 Esas 2021/1226 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/16324
Karar No : 2021/1226

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Taşınmaz alım satımı ile iştigal eden davacı adına, bir kısım satışlardan elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı tuttuğundan bahisle takdir komisyonu kararları ile belirlenen matrahlar üzerinden re'sen tarh edilen 2012 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; 2006 yılından itibaren gayrimenkul alım-satım, inşaat ve taahhüt işiyle uğraşan davacının 2010 ila 2014 yılları arası gerçekleştirdiği gayrimenkul satışlarına ilişkin olarak incelemeye alınması üzerine nezdinde düzenlenen tutanakta yer alan taşınmaz alım satım bilgileri ile tapu sicil müdürlüklerince gönderilen 1 nolu formlardan elde edilen değerler esas alınarak, kayıt ve beyan dışı satışı yapılan her bir taşınmaz için maliyet bedelinin yerleşik hale geldiği belirtilen Danıştay kararlarına göre %80'i gider kabul edilmek suretiyle bulunan matrah üzerinden vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı yapıldığı; dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan takdir komisyonu kararında maliyet bedelinin %80'sinin gider olarak kabul edildiği belirtilmiş ise de, davalı idarenin tarhiyatta esas aldığı şekilde Danıştay'ın gayrimenkul alım satım işlemlerinde bu oranlara ilişkin olarak yerleşik bir içtihadının bulunmadığı, dayanak olarak belirtilen Danıştay kararlarının inşaat söktörüne ilişkin olması nedeniyle, matrahın gerçeğe yakın bir şekilde hesaplanması gerekirken ne kadar kazanç elde edildiğine yönelik başkaca bir incelemeye dayanmadan yapılan tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı adına yapılan tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, "Re'sen Vergi Tarhı" başlıklı 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış ve maddenin 1. bendinde, vergi beyannamesi kanuni süresi geçtiği halde verilmemesinin re'sen tarh nedeni olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Kanunun "Takdir Kararı" başlıklı 31. maddesinde, takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlanılacağı belirtilmiş; "Komisyonların Görevleri" başlıklı 74. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak; 2. bendinde de vergi kanunlarında yazılı fiyat, ücret veya sair matrah ve kıymetleri takdir etmek komisyonun görevleri olarak belirlenmiş, 75. maddesinde ise, 72. maddenin birinci fıkrasına göre kurulan takdir komisyonunun, 74. maddeki görevleri dolayısıyla bu Kanunda yazılı inceleme yetkisine haiz oldukları hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinde düzenlenen re'sen araştırma yetkisi, idarenin kendi yetkisini kullanarak yapmış olduğu inceleme ve araştırmaya dayalı idari işlemden kaynaklanan idari uyuşmazlığın çözümü için gerekli belge ve bilgilerin, davaya bakan yargı yerine sağlanması amacını, bir başka anlatımla dava konusu yapılan idari işlemin hukuka uygunluğunu denetleme amacını güttüğü açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; 2006 yılından itibaren gayrimenkul alım-satım, inşaat ve taahhüt işiyle uğraşan davacının 2010 ila 2014 yılları arası gerçekleştirdiği gayrimenkul satışlarına ilişkin olarak incelemeye alınması üzerine nezdinde düzenlenen tutanakta yer alan taşınmaz alım satım bilgileri ile tapu sicil müdürlüklerince gönderilen 1 nolu formlardan elde edilen değerler esas alınarak, kayıt ve beyan dışı satışı yapılan her bir taşınmaz için maliyet bedelinin yerleşik hale geldiği belirtilen Danıştay kararlarına göre %80'i gider kabul edilmek suretiyle bulunan matrah üzerinden vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı yapıldığı; Mahkemece, Danıştay'ın gayrimenkul alım satım işlemlerinde bu oranlara ilişkin olarak yerleşik bir içtihadının bulunmadığı, dayanak olarak belirtilen Danıştay kararlarının inşaat söktörüne ilişkin olması nedeniyle davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, %20 kârlılık oranına ilişkin içtihadın taşınmaz inşaatı faaliyetlerine ilişkin olduğu açık olmakla birlikte, taşınmaz alım-satım faaliyetindeki kârlılık oranının ilgili odalardan temini mümkün olduğundan, Mahkemece İdari Yargılama Usulu Kanununun 20. madde kapsamında kârlılık oranı araştırılarak dava konusu tarhiyatın tadil edilmesi gerektiği düşünüldüğünden belirtilen gerekçeyle tarhiyatı kaldıran Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenle; Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.