BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2019/1857 Esas 2021/1250 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1857
KARAR NO: 2021/1250
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİH: 20/12/2018
NUMARASI: 2016/792 Esas -2018/1269 Karar
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
BİRLEŞEN 2016/1267 ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA
BİRLEŞEN DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 23/09/2021
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
ASIL DAVADA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin Gebze ve Karasu'da bulunan işyerleri için ... yazılımını satın almak ve kullanmak amacıyla davalılardan ... Limited Şirketinin iş ortağı olan diğer davalı ... limited Şirketi ile 28.08.2014 tarihli ... Uygulama Hizmet Sözleşmesi akdedildiğini, anılan sözleşmeye göre yazılımın tam çalışır vaziyette 28.02.2015 tarihinde teslim edileceği taahhüt edilmiş olmasına rağmen bu tarihte projenin teslim edilecek durumun çok çok gerisinde kaldığını, projenin zamanında teslim edilmemiş olmasından dolayı müvekkili şirketin maddi olarak çok büyük kayba uğradığını, ancak buna rağmen tüm iyiniyeti ile projenin yarım kalmaması için birçok kez ek süreler verildiğini, taraflar arasında kararlaştırılan teslim süresinin üzerinden yaklaşık bir yıl geçmiş olmasına rağmen hali hazırda tüm uyarılara rağmen hala projenin teslim edilmediğini, yine projenin gecikmesi nedeni ile geçerliliğini yitiren teminat mektubunun yenilenmesine yönelik taleplerin de defalarca iletilmesine rağmen bu yönde de müvekkili şirketin taleplerinin karşılıksız kaldığını, sorunların çözümü için defalarca toplantı ve görüşme talep edilmesine rağmen bu görüşme taleplerinin de defalarca ertelendiğini, tüm bunlara ek olarak davalılardan ... Ticaret Limited Şirketinde yaşanan işten ayrılmaların sürekli bir hal aldığını ve yeni çalışanlara proje kapsamındaki eksiklikler ve beklentilerin tekrar tekrar anlatılmak zorunda kalındığını, müvekkilinin zaman ve emek kaybının çok büyük olduğunu, bunun üzerine ihtarname keşide edilerek, sözleşmenin müvekkili şirket tarafından feshedildiğini, ihtarnamenin tebliğine rağmen sözleşme konusu yazılımın çalıştırılmadığını ve teslim edilmediğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik müvekkili şirket tarafından davalılara ödenen 129.250.00 Amerikan dolarının temerrüt tarihinden itibaren sözleşme gereğince aylık % 5 faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... Hiz Ltd Şti vekili cevap dilekçesinde ; müvekkili şirket ile davalı arasında herhangi bir sözleşme yada borç ilişkisi bulunmadığını, müvekkilinin davaya konu sözleşmenin tarafı olmadığı gibi bu sözleşmenin ifasına ilişkin herhangi bir taahhüdünün de bulunmadığını, müvekkilinin ilgili yazılımın satış ve entegrasyonuna ilişkin de herhangi bir taahhüdü ve yükümlülüğünün olmadığını, bu nedenle müvekkili şirket aleyhine açılan davanın husemet yokluğundan reddi gerektiğini, müvekkili şirket ile diğer davalı arasında dava konusu sözleşmeye ilişkin herhangi bir iş ortaklığından bahsetmenin mümkün olmadığını, davacının tarafı olmadıkları sözleşme nedeni ile müvekkili şirketi sorumlu tutmasının, uyuşmazlığa konu yazılımın entegrasyonu için yapılmış olan bu sözleşmede taraf olmamasına rağmen entegrasyondan müvekkili şirket sorumluymuş gibi talepte bulunmasının hukuken olanaklı olmadığını belirterek, davanın öncelikle husumetten reddini, bu taleplerinin kabul görmemesi halinde ise davanın esastan reddini talep etmiştir. Davalı ... Ltd Şti vekili cevap dilekçesinde ; davacı ile müvekkili şirket arasında 03.09.2014 tarihinde ... Uygulama Hizmet Sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirketin imzalanan sözleşme uyarınca üzerine düşen bütün sorumluluklarını eksiksiz olarak yerine getirdiğini, ancak davacı şirketin sözleşme ile belirlenen yükümlülüklerine uymadığını, davacı şirketin kendi kusurundan kaynaklanan nedenlerle projenin teslim süresinin uzatıldığını, projenin teslim sürecinin uzamasında müvekkiline atfedilecek bir kusur olmadığını, davacının lisans bedellerini ve yıllık bakım ücretinin iadesini talep edemeyeceğini, davacı şirketin sözleşme ile belirlenen mali yükümlülüklerine uymadığını, sorumluluklarını da yerine getirmediğini, projenin teslim sürecinin uzamasında müvekkiline atfedilecek bir kusur olmadığını, davacının proje sürecine ayak uyduramadığını ve projeyi durdurduğunu, davacı şirketin müvekkiline ödemesi gereken bedelleri ödemediği gibi sözleşme ile üstlendiği sorumlulukları yerine getirmediğini ve sözleşmeye aykırı olarak proje kapsamında olmayan ek taleplerde bulunduğunu, Gebze fabrikasını da projeye dahil ettiğini ve projenin uzamasına kendisinin sebebiyet verdiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin müvekkili şirekete olan borcu nedeni ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden faturaya dayalı ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı sonucu icra takibinin durduğunu, müvekkili ile davalı arasında 03/09/2014 tarihli ... HİZMET SÖZLEŞMESİ imzalandığını, taraflar arasındaki akdi ilişkinin bu sözleşmeye dayandığını, müvekkilinin sözleşme gereğince üstlendiği hizmeti ifa ettiğini, ifa ettiği hizmetin bedelini sözleşmeye uygun olarak faturalandırıldığını, faturaları davalı tarafa gönderdiğini, davalı tarafın faturaları aldığını ve itiraz etmediğini, davalının borcunu ödememesi üzerine açılan icra takibine dayalı tarafça müvekkiline hiç bir borcu olmadığı tam tersine alacaklı olduğu gerekçesiyle itiraz edildiğini, davalının icra takibine yönelik itirazının haksız ve alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik olduğunu belirterek, davalı tarafın itirazının iptali ile takibin devamına, davalının % 20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davacı tarafından yazılımın tam çalışır vaziyette 28.02.2015 tarihinde teslim edileceği taahhüt edilmiş olmasına rağmen bu tarihte projenin teslim edilecek durumun çok çok gerisinde kaldığını, bu nedenle müvekkili şirketin maddi olarak çok büyük kayba uğradığını, ihtarname keşide edilip tebliğ edilmesine rağmen sözleşme konusu yazılımın çalıştırılmadığını ve teslim edilmediğini, bunun üzerine İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/792 esas sapyılı dosyası ile davacı şirket ile davacının Türkiye İş ortağı dava dışı .... Ltd Şti aleyhine alacak davası ikame edildiğini ve davanın derdest olduğunu, davacı şirketin tüm ihmal ve kusurlu davranışlarına ek olarak bir de müvekkili şirketin aleyhine itiraza konu İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı icra takibi başlattığını, icra takibine konu fatura bedellerinin davacı şirkete ödendiğini, müvekkili şirketin sözleşme ile taahhüt ettiği tüm ödemelerini düzenli olarak tam zamanında yaptığını, müvekkili şirketin davacıya herhangi bir borcu olmadığını aksine davacı şirketten alacaklı olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 20/12/2018 tarih 2016/792 Esas -2018/1269 Karar sayılı kararında; " .... Yapılan yargılama sonucunda tüm dosya kapsamındaki delillere, uzman teknik bilirkişi heyeti incelemesi sonucunda düzenlenen raporlara göre; davalı ... Hizmetleri Ltd Şti'nin dayanak ... platformu hakkında tarafların bir ayıp iddiası olmadığı gibi teknik bilirkişi tarafından da bir yazılımsal hatanın tespit edilmemesi nedeniyle bu davalı yönünden platform için iade şartlarının oluşmadığı, uyuşmazlığa konu yazılımın zamanında teslim edilemediği, teslim edildiği şekli ile bir başka firma tarafından düzeltilmesi yada sadece üretim modülünün değiştirilerek kullanılması imkanının bulunmayacak şekilde ayıplı olduğu, davalı ... şirketinin bu ayıplı ifada % 70 oranında kusurlu olduğu, davacı şirketin % 30 kusurlu olduğu, yazılımın mevcut hali ile 62.711.47 USD bedelle ortaya çıkarıldığı, kusur oranına göre davacının bu bedelin 43.898.03 USD tutarından sorumlu olmayacağı, davacının toplamda 130.575.31 USD ödeme yaptığı, yapılan ödeme konusunda ihtilaf olmadığı, ödenen bedelin 117.159,84 USD lik kısmının lisans bedeline ilişkin fatura bedeli olduğu, davalı ... şirketinin davacıdan ancak yapılan ayıplı iş nedeniyle 18.813.44 USD talep edebileceği, davacının davalıya , davalı -birleşen davacı ... vekilinin de 19.11.2018 tarihli dilekçesinde kabul ettiği üzere 15.343,14 USD ödemesi olduğundan, bu tutarın mahsubu sonrasında asıl davalı-birleşen davacı ... şirketinin 3.470,30 USD talep edebileceği , davacının asıl davada iadesini talep edebileceği fazla bir ödemesinin bulunmadığı, davalı ... Ltd Şti'nin uyuşmazlığa konu işin temelinde yer alan lisanslı ürünün ayıplı olmaması nedeniyle sorumlu olmadığı sonuçlarına varılarak aşağıdaki şekilde asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne dair karar vermek gerekmiştir. ..."gerekçesi ile, 1-Asıl davanın REDDİNE, 2-İşbu dava dosyamız ile birleşen yine mahkememizin 2016/1267 Esas sayılı dava dosyasında; davanın KISMEN KABULÜ ile ; tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile, birleşen davalının istanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 3.470,30 USD asıl alacak yönünden İPTALİNE, takibin 3.470,30 USD alacak üzerinden takip tarihinden itibaren kamu bankalarınca USD cinsinden açılacak 1 yıllık vadeli mevduata uygulanacak en yüksek mevduat faizi uygulanması sureti ile devamına, 3-Fazla istemin reddine, 4-Alacak miktarı yargılama sonucunda belirlendiğinden yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminat isteminin reddine, 5-Birleşen davada birleşen davalının kötü niyet tazminat isteminin yasal koşullar oluşmadığından REDDİNE , karar verilmiş ve karara karşı asıl davada davacı/birleşen davada davalı vekili ve birleşen davada davacı, asıl davada davalı ... ltd.şti vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı/ birleşen Dosyada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava dilekçesindeki beyanlarını tekrar ederek, birbirine tamamen zıt iki ayrı bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden eksik inceleme ile karar verildiğini, Mahkemece ek rapordaki mali yönden incelemeler esas alınarak asıl davanın reddine ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesi gereğince çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi raporu alındıktan sonra alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmesinin gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu gerekse başta 11. Hukuk Dairesi olmak üzere tüm hukuk dairelerinin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre mutlak bozma nedeni olarak kabul edildiğini, (Yargıtay 11. H.D. 25.10.2018 Tarih 2016/12010 E., 2018/6678 K., Yargıtay 11. H.D. 31.10.2017 Tarih 2016/6256 E., 2017/6764 K. Sayılı İlamı, Yargıtay 11. H.D. 26.04.2017 Tarih, 2016/1347 E., 2017/2454 K. Sayılı İlamı). Bu hususun gerek 20.11.2018 tarihli ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçeleri ile gerekse 17.12.2018 tarihli esas hakkındaki beyanlarını içeren dilekçeleri ile talep edilmiş olmasına rağmen sadece ek rapora itibar edilerek karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemece hükme esas alınan ek raporun hatalı bir rapor olduğunu, ek raporda müvekkili şirketin ...firmasının geliştirmiş olduğu ERP yazılı için sözleşmede yazılım modül başlıkları bildirmiş olmasına karşın, yazılımcı firmanın oluşturmuş olduğu iş akış şeklinin uygun olmadığı, bu iş akış şeklinin kullanılması durumunda ise siparişlerin faturalandırılması aşamasına 4 saat gibi bir sürede ulaştığı, yazılımın bu şekli ile kullanılmasının efektif ve iş gücüne bir katkı sağlamasının mümkün olmadığı, yazılımcı firmanın sözleşme gereğince yazılımın inşa edilmesi ve danışmanlık hizmeti vermekle yükümlü olduğu göz önüne alındığında, üretim modülünde karşılaşılan problemleri gerekiyorsa bu modülü yeniden yazarak sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olduğu, yapılan incelemede bu görevi yerine getirmediği hususlarının tespit edildiğini, Aynı raporda, her iki davalı şirketin, proje ile ilgili sorumlu kişilerinin olduğu anlaşılmakla, projenin gidişatı ve proje aşamaları konusunda bilgi sahibi olduklarının maillerden tespit edildiği, müvekkil şirket tarafından verilen ek sürelere rağmen yine de işin zamanında teslim edilmediği, yazılımın bu şekli ile bir başka firma tarafından düzeltilmesi ya da sadece üretim modülünün değiştirilerek kullanılmasının mümkün olmadığı, yeni bir yazılım firması ufak rötuşlar yapsa dahi, yeni yazılımcının bu yazılımı yeniden baştan alması gerektiği, davalı ... firmasının, yazılımcı, danışman ve sözleşme gereği projenin yürütücüsü olması nedeni ile yazılım projesi konusunda üretim modülünün düzgün çalışmaması ve hatalı üretim modülünün davacı isteklerine göre yeniden yazılmamış olması, danışman firma olarak ayrıca iş akışlarında gerçekleşen adımları davacı firmaya modül-modül onaylatmadan kendi çözümünü yazılımda sunmuş olması, sunmuş olduğu bu çözüm ile yazılımda bir fatura kesme işleminin 4 saat gibi bir adımda gerçekleşmesi, yazılımın esnek olmaması, müşteri müdahalelerine her adımda ihtiyaç duyması, proje yürütücüsü olarak yazılımsal analizlerin yanlış yapılması sebebi ile % 70 oranında yazılım için kusurlu olduğu hususlarının tespit edilmiş olduğunu, Ancak ek raporu hazırlayan heyet tarafından bu tespitler yapılmasına rağmen raporun diğer bölümlerinde tamamen hatalı tespitler yapıldığını, Ek raporda bilirkişilerin tespit ettikleri kusur oranlarının hatalı olduğunu, zira davalı ... Ticaret Limited Şirketi'nin, diğer davalı ... Limited Şirketi ile birlikte dava konusu olayda yüzde yüz kusurlu olduğunu, Ek raporun neredeyse tamamına yakın bir bölümünde davalılardan ... Ticaret Limited Şirketinin kusurları açıklanmışken neticede kusurunun % 70 olduğunu açıklamanın bir çelişki olduğunu, Nitekim davalı ... Limited Şirketi'nin, dava konusu sözleşme ile yüklendiği edimleri yerine getirmediği gibi sözleşmenin süresine de uymadığını, sözleşmenin kurulması aşamasında müvekkili şirketin tüm istek ve ihtiyaçlarını incelemek suretiyle sözleşme konusu edimleri yerine getireceğini ve süresinde teslim edeceğini taahhüt edenin davalı bu şirket olduğunu, dolayısıyla müvekkili şirket çalışanlarından yeterli veri akışının alınmaması gibi asla varit olmayan bir iddia velev ki doğru dahi olsa bu durumun davalının kusurunu hafifletmeyeceğini, bu sebeple bu tespitin % 100 olması gerekirken % 70 oranında olmasına dair tespitin hatalı olduğunu, Ek raporda müvekkili şirket çalışanlarından yeterli veri akışı yapılmadığı gerekçesi ile dava konusu olayda % 30 kusuru olduğu yazılı ise de, bu tespitin her bakımdan hatalı bir tespit olduğunu, ancak bilirkişilerin bu tespiti yapmış olmalarının sebebinin dava konusu sözleşmeyi eksik incelemiş olmalarından kaynaklandığını, zira sözleşmenin hiçbir satırında müvekkili şirkete yüklenmiş böyle bir edim olmadığını, müvekkili şirketin sözleşme gereğince yüklendiği iki edim olduğunu, bunlardan birincisinin sözleşme bedelini ödemek ve diğerinin de davalı ... Limited Şirketi çalışanlarının müvekkili şirket nezdindeki çalışması sırasında öğle yemeklerini karşılamak olduğunu, müvekkili şirketin de sözleşme şartları dahilinde her iki edimini de eksiksiz yerine getirdiğini, Mahkemenin davalı ... Hizmetleri Ltd Şti yönünden, ... platformu hakkında tarafların bir ayıp iddiası olmadığı gibi teknik bilirkişi tarafından da bir yazılımsal hatanın tespit edilmemesi nedeniyle bu davalı yönünden platform için iade şartlarının oluşmadığı şeklindeki gerekçesinin hatalı olduğunu, kök raporda bu konu ile ilgili olarak, yanlış yapılan analiz sonucunda projenin bir türlü bitirilemediği, bu aşamada sözleşme gereği davalılar ki buna iki numaralı ... da dahildir, ...’un iş ortağı olan bir numaralı davalıya gerekli teknik desteği veremediği gibi iş ortağı olarak kabul ettiği bir numaralı davalıya gerekli teknik eğitimi vermediği veya hiç vermediği ortaya çıktığı, her iki davalı da sözleşme gereği edinimlerini gereği gibi ifa edemedikleri, bundan dolayı davacı tarafın davasında haklı olduğu kanısına varıldığını, Dava dilekçesi ekinde ek olarak suretlerini sundukları ve www...com Türkiye sitesinde yayınlanan internet sayfalarında iş ortaklığının bizzat davalı ... Hizmetleri Limited Şirketi tarafından; "..., küresel ... iş ortakları ağı tarafından desteklenir. Bu destekte planlamadan uygulamaya, özelleştirmeden satış sonrası desteğe ve son kullanıcı eğitimlerine kadar tüm iş çözümü süreçleri yer alır. Bu küresel ağın parçası olan yerel uzmanlar, müşterilerine global ölçekte destek verir ve müşterilerinin değişen iş ihtiyaçlarına göre yerel bir destek imkanı sunar. ... İş Ortağı sertifikasyonunu alıp bu küresel ağa dahil olmak isteyen iş ortakları, Microsoft teknolojilerindeki ve bu teknolojileri uyguladıkları sektörlerdeki uzmanlıklarını kanıtlayacak aşamalardan geçirilir. Aşamalardan başarıyla geçebilen iş ortakları sertifikasyona sahip olduktan sonra da ... tarafından desteklenir ve geliştirilir.Bunlara ek olarak, sertifikalandırılmış yüzlerce iş ortağı ... ürünleriyle uyumlu bir şekilde iç içe çalışan, sektörlere özgü ihtiyaçların karşılanması için özelleştirdikleri kendi uygulamalarını da müşterileriyle buluşturmaktadır..." Bununla birlikte yazılımın sözleşmeye göre tam çalışır vaziyette 28.02.2015 tarihinde teslim edilmemesi üzerine bu davalı şirket yetkililerinin, diğer davalı şirket yetkilileri ile birlikte tüm toplantılara katıldıklarını, tüm yazışmalarda yer aldıklarını ve davalı ... Limited Şirketinin taahhüt ettiği edimleri dahi bizzat kendilerinin taahhüt ettiklerini, davalılardan ... Ticaret Limited Şirketi'nin diğer davalı adına sözleşme konusu edimleri taahhüt ettiğini, Gerekçeli kararda Gebze'deki faaliyetlerin sözleşmeye sonradan dahil edildiği yazılı ise de, sözleşmede Gebze'deki tesislerin sözleşmeye dahil olmadığına dair tek bir satırlık açıklama olmadığı gibi davalıların tüm çalışmalarını Gebze'deki tesislerde yürüttüklerini, sözleşmenin akdedilmesinden sonraki yaklaşık bir buçuk yıldan fazla süren süreçte de davalıların hiçbir surette Gebze ile ilgili bir itirazda bulunmadıklarını, Mahkemece hükme mesnet yapılan ek raporda lisans bedeli olarak ödenen bedellerin iadesine gerek olmadığı yazılı ise de bu tespitin de hatalı olduğunu, zira müvekkili şirketin işbu lisansları tamamen sözleşme kapsamında davalıların yazılı taahhütlerini gerçekleştireceklerine duyduğu güven sebebiyle satın aldığını, taraflar arasındaki sözleşme akdedilmeyecek olsa idi müvekkili şirketin lisansları almasına gerek olmadığı gibi şu ana kadar olmadığı gibi halihazırda da hiçbir kullanımı olmadığını, davalı şirketlerin lisans bedelini iade ettikleri takdirde de iade etmeye hazır olduğunu, Mali bilirkişinin ek raporda davalı ... Limited Şirketinin talep edebileceği bedelin 3.470,30 Amerikan Doları olduğunu yazmış ise de, müvekkili şirkete iade edilmesi gereken bedelin ayrıca hesaplanmadığını, raporda müvekkili şirketin lisans bedelleri de dahil 130.575,31 Amerikan Doları ödediği, bu bedelin lisans bedeli dışındaki kalan miktarının 62.711,47 Amerikan Doları olduğunun tespit edildiğini, Kabul anlamına gelmemek kaydı ile; bir an için lisans bedeli iade edilmeyecek dahi olsa, velev ki kusur oranları da gerçekten tespit edildiği gibi olsa dahi kararın yine hatalı olduğunu, zira lisans bedeli dışında müvekkili şirket tarafından ödenen bedelin 62.711,47 Amerikan Doları olduğunu, bu bedelin ek raporda davalılar için belirlenen % 70 kusur oranına tekabül eden tutarının 43.898,02 Amerikan Doları olduğunu, velev ki hatalı ek rapor dahi esas alınsa 43.898,02 Amerikan Dolarının ödeme tarihlerinden itibaren hesaplanacak aylık % 5 faizi ile birlikte müvekkili şirkete iadesine karar verilmesi gerektiğini, Mahkemenin bu hususları dikkate almaksızın, mali bilirkişinin birleşen dava yönünden, taraf defterler kayıtlarına dayanarak hazırladığı ek rapordaki tespitlerine istinaden esas davayı reddetmesi ve birleşen davayı kısmen kabul etmesinin hatalı olduğunu belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı/ birleşen davada davacı ... TİC.LTD.ŞTİ vekili istinaf dilekçesinde özetle; Asıl dava yönünden; Yerel Mahkemece asıl davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğunu, ancak diğer davalı hakkındaki davanın husumetten reddi ve diğer davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi, nispi vekalet ücretinin tamamının lehlerine hükmedilmesi gerekirken, asıl davanın reddi nedeniyle lehlerine hükmedilen nispi vekalet ücretinin diğer davalı ile paylaştırılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, mahkemece verilen kararın, asıl davanın reddi nedeniyle hükmedilen vekalet ücretine ilişkin kısmının ortadan kaldırılmasına ve öncelikle diğer davalı hakkındaki davanın husumetten reddi ile maktu vekalet ücretine hükmedilmesine, nispi vekalet ücretinin tamamının lehlerine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen dava yönünden; Yerel Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda, müvekkilinin eğitim, destek ile ilgili edimlerini yerine getirmiş olduğu, aynı şekilde ... yazılımının geliştirilebilmesi için gerekli olan yazılım yükleme ve lisanslama işlemlerini gerçekleştirmiş olduğunun tespit edildiğini, davacı taraf çalışanlarının ise, işi bir an önce bitirmek için daha önce kullandıkları programa veri girişi yaptıkları, sözleşme konusu ... yazılımına yeterli veri girişi yapmadıkları, tüm işlemlerde sözleşme konusu programı kullanmadıkları, davacının sözleşmede olmadığı halde projeyi genişleterek Gebze Fabrikasını da projeye dahil etmesinin ciddi bir iş yükü getirdiği, davacının bunun için ilave ücret ödemeyi kabul etmediği, programın yazılım ekranlarında zaman zaman görülen hataların yetkilendirme ve sistemde veri olmamasından kaynaklı raporlama hataları olduğu, yazılımsal hata olmadığı hususlarının belirtildiğini, Müvekkilinin bütün edimlerini yerine getirdiğini ve kusurun tamamının birleşen dosyadaki davalı tarafta olduğunu, bu nedenle birleşen davanın tamamen kabulüne karar verilmesi gerekirken, bilirkişi ek raporunda müvekkiline kusur verilmesi sebebiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yerel Mahkemece hükme esas kabul edilen 30.10.2018 tarihli bilirkişi ek raporundaki kusur oranlarının doğru olduğu kabul edildiğinde dahi talep edebilecekleri alacak tutarının eksik tespit edildiğini, Sözleşmenin Fiyatlandırmayı düzenleyen 6. maddesinin açık olup sözleşmede hizmet bedeli olarak 96.220,00 USD'nin kararlaştırıldığını, müvekkilinin bu tutarın tamamını faturalandırdığını, bu hususun bilirkişi ek raporu ekinde de bulunan muavin hesap dökümünden ve tarafların ticari kayıtlarından açıkça anlaşıldığını, ancak birleşen davalının, müvekkilinin düzenlediği 62.711,47 USD hizmet faturasını kayıtlarına işlediğini, kalan faturaları ise haksız olarak müvekkiline iade ettiğini, bilirkişi raporunda birleşen davalının % 30 oranda kusurlu olduğu ve müvekkilinin alacağının % 30'unu ödemesi gerektiğinin belirtildiğini ve bu kusur tespitinin hükme esas kabul edildiğini, birleşen davalının bir kısım faturaları iade etmesinin haksız olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin alacağının % 30'u hesaplanırken sözleşmede kararlaştırılan ve müvekkilince fatura edilen hizmet bedelinin tamamı olan 96.220 USD nin hesaplamaya esas alınması gerektiğini, oysa bilirkişi ek raporunda, davalının haksız olarak müvekkiline iade ettiği hizmet faturalarının hesaplamaya dahil edilmediğini, sadece birleşen davalının kayıtlarına işlediği 62.711,47 USD hizmet faturasının hesaplamaya esas alındığını, Bilirkişi raporundaki kusur dağılımının hükme esas kabul edilmesi halinde müvekkilinin sözleşme bedeli olan ve birleşen davalıya fatura edilen 96.220 USD x30 % = 28.866 USD talep edebileceğini, birleşen davalının ödediği 15.343,14 USD'nin mahsubu sonucu müvekkilinin nihai olarak 13.522,86 USD talep edebileceğinin açık olduğunu, dolayısıyla sadece 3470,30 USD alacak yönünden birleşen davanın kabul edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek,
İlk Derece Mahkemesince birleşen dava yönünden verilen hükmün ortadan kaldırılmasına, birleşen davanın tümden kabulüne, bunun mümkün olmaması halinde ise 13.526,86 USD yönünden birleşen davanın kabulü ile bu tutar yönünden birleşen davalının itirazının iptaline ve takibin bu tutar üzerinden devamına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Asıl dava; ... uygulama hizmet sözleşmesinin davalı tarafça ihlali nedeniyle sözleşme uyarınca davalı tarafa ödenen bedelin iadesi, birleşen dava ise; aynı sözleşme kapsamında yerine getirildiği iddia olunan edim karşılığı ödenmeyen bedelin tahsili için girişilen icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı asıl davada davacı/birleşen davada davalı vekili ve birleşen davada davacı/asıl davada davalı ... Tic.ltd.şti vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Asıl davada davacı tarafça, davacı şirketin Gebze ve Karasu'da bulunan işyerleri için ... yazılımını satın almak ve kullanmak amacıyla davalılardan ... Limited Şirketinin iş ortağı olan diğer davalı ... limited Şirketi ile 28.08.2014 tarihli ... Hizmet Sözleşmesi akdedildiği, sözleşmeye göre yazılımın tam çalışır vaziyette 28.02.2015 tarihinde teslim edileceği taahhüt edilmiş olmasına rağmen, bu tarihte projenin teslim edilecek durumun çok çok gerisinde kaldığı, projenin yarım kalmaması için birçok kez ek süreler verilmesine rağmen hali hazırda tüm uyarılara rağmen hala projenin teslim edilmediği, davacının zaman ve emek kaybının çok büyük olması nedeniyle ihtarname keşide edilerek, sözleşmenin davacı şirket tarafından feshedildiği belirtilerek, sözleşme nedeniyle yapılan ödemelerin davalılardan tahsiline karar verilmesi talep edilmiş; birleşen davada ise davacı tarafça; taraflar arasında yapılan 28.08.2014 tarihli ... Hizmet Sözleşmesi kapsamında yerine getirilen edim karşılığı ödenmeyen bedelin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesi talep edilmiş, mahkemece 30/10/2018 tarihli bilirkişi ek raporu hükme esas alınarak karar verilmiştir. Taraf vekillerince bilirkişi ek raporuna somut iddialarla itiraz edilmiş, davacı/birleşen davada davalı vekilince ibraz edilen dilekçe ile, her iki rapor arasındaki çelişkileri gidermek için oluşturulacak yeni bir heyetten yeniden rapor alınması, bu talepleri kabul edilmediği takdirde itirazları doğrultusunda bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmesi talep edilmiş, mahkemenin 05/12/2018 tarihli ara kararı ile, davacı birleşen davalı vekilinin yeniden seçilecek bilirkişi heyeti aracılığı ile inceleme yaptırılması talebinin reddine karar verilerek esas hakkında hüküm kurulmuş ise de; Mahkemece, bilgisayar mühendisi, bilişim sistemleri uzmanı ve mali müşavir bilirkişi heyetinden alınan 09/06/2017 tarihli kök raporun sonuç kısmında; dava konusu olayda, bir ... projesinde olması gereken analiz ve iş akışı sürecinde davalı taraf davacıyı gereği gibi analiz edemediği için isteklerine ve yapması gerekeni anlayamadığı, bundan dolayı da zaten bir iş yakıştı tasarımı ortaya koyamadığı, iş akış haritası olmadan süreci başlattığı, bunun çok hatalı bir başlangıç olduğu, bu tür projelerde analizin sürecin en önemli bölümü olduğu, çünkü iyi bir analizden sonra projeyle ilgili diğer aşamalara geçildiği, yapılacak işi anlamadan işe başlandığı, yanlış yapılan analiz sonucunda projenin bir türlü bitirilemediği, bu aşamada sözleşme gereği davalılar ki buna iki numaralı ... da dahildir, ...’un iş ortağı olan bir numaralı davalıya gerekli teknik desteği veremediği gibi iş ortağı olarak kabul ettiği bir numaralı davalıya gerekli teknik eğitimi vermediği veya hiç vermediği ortaya çıktığı, her iki davalı da sözleşme gereği edinimlerini gereği gibi ifa edemedikleri, bundan dolayı davacı tarafın davasında haklı olduğu kanısına varıldığı, davacı tarafın sözleşme kapsamında davalılara ödediği 129.250,00 USD tutarı ödeme tarihlerinden itibaren aylık % 5 faizi ile birlikte davalılardan talep edebileceği, ödeme tarihinden dava tarihine kadar 127.896,58 USD faiz hesaplandığı, ödenen anaparaya dava tarihinden itibaren yine aylık % 5 oranında faiz yürütülebileceği, sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. 2016/1267 esas sayılı dosyanın işbu dosya ile birleştirilmesinden sonra kök raporu hazırlayan heyete bilgisayar mühendisi bir bilirkişi daha eklenerek 30.10.2018 tarihli ek rapor alınmıştır. Dört kişilik heyet tarafından ibraz edilen 30.10.2018 ek raporda ise; davalı ... Limited Şirketi yönünden, ... platformu hakkında taraflarca bir ayıp bildirimi yapılmamış olması ve bir yazılımsal hatanın tespit edilmemesi nedeniyle bu davalı yönünden platform için iade şartlarının oluşmadığı, yazılımdaki sonuç bakımından davalı ... Limited Şirketinin% 70, davacının %30 oranında kusurlu olduğu, yazılımın mevcut hali ile 62.711.47 USD bedelle ortaya çıkarıldığı, kusur oranına göre davacının bu bedelin 43.898.03 USD tutarından sorumlu olmayacağı, kök raporda davacının toplamda 130.575.31 USD ödeme yaptığı belirtilmiş ise de, bu tespitin hatalı olduğu, dosya üzerinde yapılan incelemeye göre; 1 nolu davalının 18.09.2014 tarihli 117.159,84 USD bedelli faturasının lisans bedeline ilişkin olup 258.431,17 TL olarak davacının ticari defterlerinde davalı borcuna, davalının ticari defterlerinde ise davacının alacağına kayıtlı olduğu, davalının 07.11.2014 tarihinde yaptığı 222.431,18 TL ve 36.000 TL olmak üzere toplam 258.431,18 TL ödemenin lisans faturasına ilişkin olduğu, kök raporda belirtilen davalının 34.822,75 TL ödemesinin ise davacının hizmet bedellerine karşılık yapıldığı, 1 nolu davalı tarafça davacıya 6 adet 62.711,47 USD karşılığı 148.059,95 TL tutarında hizmet faturası kesildiği, davacıdan 15.343,14 USD karşılığı 34.117,01 TL tahsilat yaptığı, sonuçta 1 nolu davalının davacıdan 47.368,33 USD karşılığı 113.942,90 4 TL alacağının kaldığı, davalı tarafın ortaya çıkan yazılımdaki sonuç bakımından kusuru oranı %70 alındığında 18.813,44 USD talep edebileceği, davacı tarafça 15.343,14 TL daha önceden ödendiğinden bu tutarın mahsubu sonrası davalının nihai olarak talep edebileceği tutarın 3470,30 USD olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre; “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda kanun yolu denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; ek raporu tanzim eden bilirkişilerin üçünün kök raporu düzenleyen bilirkişiler oldukları, kök raporda davacıya kusur atfedilmemişken, ek raporda davacıya %30, davalı ... Limited Şirketine % 70 oranında kusur belirlendiği, kök raporda her iki davalının talepten sorumlu olduğu belirtilmesine rağmen ek raporda davalı ... Hizmetleri Limited Şirketi yönünden platform için iade şartlarının oluşmadığı şeklinde çelişkili tespit ve belirlemelerin yapıldığı ve her iki raporu hazırlayan bilirkişilerin belirtilen hususlarda kök rapordaki görüşlerini neden değiştirdiklerinin ve bunun dayanaklarının açıklanmadığı dikkate alındığında, tarafların somut itirazlarına göre mahkemece itirazların değerlendirilmesi için bilirkişilerden ek rapor alınarak veya yeniden konusunda uzman farklı bir heyetten rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, ek rapora neden üstünlük tanındığının gerekçesi de belirtilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi doğru görülmemiştir. HMK.nun (Değişik: 22/07/2020-7251/35md.) 353/1-a/6 maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması." hali, kararın kaldırılarak, dosyanın mahkemesine iadesi sebepleri arasında gösterilmiştir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine, taraf vekillerinin sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile; İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/12/2018 tarih ve 2016/792 Esas -2018/1269 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Tarafların sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde kendilerine iadesine, 5-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 23/09/2021 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.