Taraflar arasında görülen davada;
Davacı Hazine, 51 ve 52 sayılı parsellerin mütegayyip eşhastan intikal eden yerlerden olduğunu ileri sürerek, tapu iptali-tescil istemiştir.
Davalılar, kadastro tespitinden itibaren hak düşürücü sürenin geçtiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, dairece; “çekişmeli 51 ve 52 parsel sayılı taşınmazların 1985 yılında yapılan kadastro sırasında tapu kayıtlarına dayalı olarak kişiler adına paylı olarak tespit edildiği ve tespitlerinin 11.3.1986"da kesinleştiği görülmektedir.
Davacı Hazine, taşınmazların mütegayyip eşhastan kaldığını ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır. Bilindiği üzere, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 18/2. maddesinde " Orta malları, hizmet malları, orman ve devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile kanunları uyarınca devlete kalan taşınmaz mallar, tapuda kayıtlı olsun olmasın kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez. " hükmü yer almaktadır. Davada, taşınmazların mütegayyip eşhastan kaldığı, bir başka deyişle yukarıda değinilen yasa maddesi kapsamında, kanunları uyarınca devlete intikal eden yerlerden bulunduğu ileri sürüldüğüne ve bu iddianın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer iddiasını da içerdiği ve bu sebeple intikal eden taşınmazın kamu malı olduğu gözetildiğinde, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3.maddesindeki hak düşürücü sürenin uygulanabileceğini söyleyebilme olanağı yoktur. Hal böyle olunca, işin esasına girilerek, taraf delillerinin toplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir” gerekçesiyle bozulması üzerine bozma ilamına uyularak mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin olup, mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı sonrasında davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 51 ve 52 parsel sayılı taşınmazların davalılar ve dava dışı O. E.K. adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, hazinenin taşınmazların mütegayip eşhastan kalan yerlerden olduğunu ileri sürerek tamamına yönelik iptal ve tescil isteğinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, mahkemece, öncelikle davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi bakımından dava dışı kayıt maliki O. E. K.’nun davada yer almasının sağlanması gerekeceği kuşkusuzdur.
Öte yandan; 14.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı yasanın 12/3 maddesi hükmüne ilave düzenlemeler getiren 5841 sayılı yasa gereğince davanın hak düşürücü süreden dolayı reddi karar tarihi itibariyle doğru ise de, anılan yasanın 12.05.2011 tarihinde Anayasa Mahkemesinin 31/77 sayılı kararı ile iptal edildiği ve iptal hükmünün 23.07.2011 tarihinde yürürlüğe girdiği açıktır.
Her ne kadar Anayasanın 153. maddesi hükmü uyarınca, Anayasa Mahkemesinin kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi kabul edilmişse de, 12.03.1969 tarih, 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde belirtildiği üzere, iptal hükmü kazanılmış hak olgusunun istisnasını teşkil eder ve kamu düzenini ilgilendiren durumlarda iptalden önceki hükmün ilgilisine her hangi bir hak bahşetmeyeceği de tartışmasızdır.
Diğer bir taraftan, mahkemece dairenin “3402 Sayılı Yasanın 18/2.maddesi kapsamında kalan taşınmazlar yönünden aynı yasanın 12/3.maddesi hükmünde öngörülen hak düşürücü süreye tabi olmayacağına” ilişkin bozma kararına uyulmuş olmakla bozma kararı lehinde olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturacağından mahkemenin de bu olguyla bağlı olacağı sabittir. Bu belirleme karşısında iddianın hak düşürücü süreye bağlı olup olmadığı çekişmenin dışında kalıp işin esasının araştırılması çerçevesinde ihtilafın çözüme kavuşturulması gerekeceği asıldır.
O halde, mahkemece, taraf teşkilinin sağlanması, ondan sonra iddia ve savunma doğrultusunda taraf delillerinin eksiksiz toplanarak, taşınmazın 3402 sayılı yasanın 18/2. maddesi kapsamında kalıp kalmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Davacının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.10.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY -

Dava, mütegayyip eşhastan Hazine"ye intikal ettiği iddiasına ve Emvali Metruke Kanunlarına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı Hazine, dava konusu 50, 51 ve 52 parsel nolu taşınmazların evveliyatında bir bütün olduğunu, buna rağmen bu taşınmazların bir kısmının şahıslar adına, bir kısmının ise mütegayyip eşhastan kaldığı gerekçesiyle Hazine adına tespit görmesinin hatalı olduğunu, bu parsellerin tamamının mütegayyip eşhastan Hazine"ye intikal eden taşınmazlardan olduğunu iddia ederek, davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar, hak düşürücü süre ve kesin hüküm nedeniyle davanın reddini savunmuşlardır.
Yerel mahkemece kurulan ilk hükümde, “kadastro tutanaklarının 11.3.1986 tarihinde kesinleştiği davanın ise 5.2.2007 tarihinde açıldığı, dolayısı ile 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde öngörülen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine, Dairece; “dava konusu taşınmazın 3402 sayılı Kadastro Kanununun 18/2.maddesi kapsamında kanunlar uyarınca Devlete intikal eden yerlerden bulunduğunun ileri sürüldüğü ve taşınmazın kamu malı niteliğinde olduğu gözetildiğinde 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin uygulanamayacağı” belirtilerek hüküm bozulmuştur.
Mahkemece, verilen ikinci kararda 25.02.2009 gün ve 5841 sayılı Kanunun 3.maddesi gereğince 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinin taşınmazın niteliğine yahut tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanacağı aynı kanunun geçici 10.maddesi gereğince eldeki davada da gözetilmesi gerektiği gerekçesiyle hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Somut olayda, dava konusu 51 ve 52 parsel numaralı taşınmazların 13.12.1968 tarih ve 65 sıra numaralı tapu kaydına dayalı olarak M. H.evlatları adına 11/03/1986 tarihinde kesinleşen kadastro tespiti ile kaydedildiği, kadastro tutanağının edinme sebebi sutununda bu taşınmazların mirasçıların kendi aralarında yaptıkları taksim sonucu M. H."e düştüğü, M.H. ise 1926 yılında ölümü ile taşınmazın evlatlarına intikal ettiği, sonradan geçen yolun taşınmazı iki parsele ayırdığı, yine sınırda bulunan Musis, Setik ve Pilos hisselerinin 1340 tarih ve 01003193 sayılı noterlik senedi ile M.H. satarak alakalarını kestikleri belirlenerek taşınmazlar M. H. mirasçıları O. E. K. Ethem T. ve E. Ç. adlarına "tarla" niteliği ile tespit edilmiştir.
Hukukumuzda, taşınmazlara ilişkin mülkiyet hakkına dayanılarak açılan davalar kural olarak zaman aşımı veya hakdüşürücü süreye bağlı tutulmamıştır. Esasen çağdaş hukuk sistemlerinde genellikle mülkiyet hakkına dayanan davaların taşınmazlar yönünden süreye tabi tutulması mülkiyet hukukunun temel kurallarına aykırı bulunmakta ve Hukuk Devleti ilkesiyle de bağdaşmaz sayılmaktadır.
Nitekim, Medeni Kanunumuzda taşınmazlar için kazandırıcı (iktisabi) zamanaşımı kabul edildiği halde kaybettirici (iskati) zamanaşımına yer verilmemiştir.
Ne varki, modern devletler, fertlerin taşınmazlara ait mülkiyet haklarını daha sağlam ve belirli esaslara bağlamak, taşınmazlar hakkında açılan davaları mümkün olduğu ölçüde azaltmak, taşınmazla ilgili mülkiyet hakkının niteliğinin ve kapsamının belirsizliğini uzun süre devam ettiren davaların tekrar açılmalarını önlemek için, vatan topraklarının kadastrosunu yapmayı en önemli görevleri arasında kabul etmekte ve bu uğurda büyük emek ve masraf sarf etmektedir. Böylece, bir tasfiye yasası olan kadastro (tapulama) yasalarının bir yerde (tapulama bölgesi, çalışma alanı) uygulanması ile taşınmazın mülkiyet hakkı yeni bir hukuki ve geometrik duruma kavuşmakta, kadastro öncesi sistem geçerliğini ve uygulanabilirliğini yitirmekle, sadece yeni oluşan mülkiyet hakkından doğan davalar için dayanılan bir kaynak ve delil durumuna düşmektedir. İşte yasa koyucu; tesbit öncesi nedenlere dayanılarak kadastro (tapulama) uygulaması ile oluşan sicillerin süreye bağlı olmaksızın dava konusu yapılıp bozulmasına, eskimiş uyuşmazlıkların sürdürülmesine engel olmak, bu tür davaların makul bir süre sonra son bulmasını sağlamak, buna bağlı olarakta sosyal düzeni ve huzuru korumak istemiş, kadastro (tapulama) öncesi nedene dayanılarak tesbit tutanağında belirtilen haklara karşı açılacak davaları, tesbit tutanağının kesinleşmesinden itibaren onyıllık hakdüşürücü süreye bağlamak zorunluluğunu duymuştur.
Öncelikle dava konusu taşınmazın hukuki durumunun incelenmesi gerekir.
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 18/2.maddesine göre; “Orta malları, hizmet malları, ormanlar ve devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmaz mallar tapuda kayıtlı olsun veya olmasın kazandırıcı zamanaşımı yoluyla kazanılamaz.”
Türk Hukukunda idare malları, özel mallar ve kamu malları olarak ikiye ayrılır. Özel mallar; ancak, kapital değeri ve verimi ile dolaylı olarak kamusal amaçlara hizmet eden mallardır. Bunlar kural olarak özel hukuk hükümlerine tabidir.
Kamu malları; idarenin görevlerini yerine getirebilmesi için kamu hizmetine devamlı olarak tahsis edilen veya doğrudan doğruya kamunun kullanmasına açık olan mallardır. Kamu hizmetine tahsis edilme veya kamuya açık olma nitelikleri devam ettiği sürece, kamu malları kamu hukuku kurallarına tabidir. Bu mallar ikiye ayrılır;
a)Hizmet malları; kamu hizmeti ile yakından ilgili olan, kamu hizmetinin bir unsuru olacak şekilde bir hizmete tahsis edilmiş bulunan mallardır. Bu mallar, kapital değerleri ile değil, kullanma değerleri ile idarenin görevlerinin ifasına doğrudan doğruya hizmet ederler. Bu mallardan kamunun yararlanması dolayısıyladır.
b)Kamunun ortak kullanmasına açık olan mallar;
aa)Orta malları:Bir tahsis sonucu doğrudan doğruya kamunun ortak kullanmasına açık olan mallardır.
bb)Sahipsiz mallar: Doğal niteliklerinin bir sonucu olarak, ayrıca bir tahsise gerek kalmaksızın doğrudan doğruya kamunun ortak kullanmasına açık bulunan mallardır. (Doç.Dr. Akın Düren, Ankara 1975 s.38)
Davaya konu taşınmaz bu anlamda özel mülk niteliğindedir. Getireceği gelir itibarıyla kamusal amaçlarla kullanılabilir. Dolayısıyla özel hukuk hükümlerine tabi olarak tasarruf edilebilir.
Devlete mal geçirimini sağlayan kanunlar çok sayıdadır. Bunlardan biri de Türk Medeni Kanunudur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun mirasa ilişkin hükümlerinde devletin de mirasçı olabileceği kabul edilmiştir. Bu ikincil nitelikte bir mirasçılıktır. Ölenin kanuni mirasçıları yoksa yada mirası iktisap edemiyorlarsa ve ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçı atanmamışsa miras devlete kalacaktır.
Kanuni mirasçılar, Türk Hukukunda geçerli olan sisteme göre ilk üçü, sağ kalan eş, evlatlık ve onun alt soyudur. Ancak, dördüncü soyda mirasçı varsa, bu durumda bunların tereke üzerinde intifa hakları olduğu için Devlete terekenin sadece kuru mülkiyeti geçecektir (TMK m.501; M. Prof.Dr.Sadık Kırbaş Devlet Malları 1975 s.72-73).
Kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmaz mallar arasında; firari ve yitik (mütegayyip) kişilerden kalan yerler, iskan kanunları uyarınca batıdaki illerde zorunlu ikâmete tâbi tutulanlara ait yerler, 431 sayılı Kanuna göre Padişahların şahsi mülkü olup Devlete intikal eden taşınmazlar, mirasçı bırakmadan ölen kişilerin malları, mübadil Rum’lara ait taşınmazlar ile Türkiye’den Bulgaristan’a göç eden Bulgar’lara ait taşınmazlar bulunmaktadır.
Emvali Metruke Kanunları olarak nitelenen kanunların uygulanması suretiyle taşınır ve taşınmaz malları tasfiyeye tabi olan gerçek ve tüzel kişilere, firari ve mütegayyip kişiler denilir. Bu deyim ile bilhassa vaktiyle Türk vatandaşı olan Ermeni asıllı kişiler anlatılmak istenmiştir. Bu nedenle Ortadoks dininden olan Türk uyruklu Rumlar, Bulgarlar, Süryani Cemaatına mensup kişiler firari ve mütegayyip kişi sayılmazlar.
1617 sayılı Toprak Tarım Reformu Ön Tedbirler Kanunu’nun 19.07.1972 tarihinde yürürlüğe girmesinden önceki evrede, “firari ve mütegayyip şahıslara ait olup da, tapuda kayıtlı bulunmayan ve Hazinece usulü dairesinde (özel kanun hükümlerince) el konulmamış olan
gayrimenkuller hakkında, Türk Kanunu Medenisi’nin m.639/1 (Türk Medeni Kanunu’nun 713.maddesinin 1.fıkrası) zilyed lehine tatbik olunabileceği kabul edilmişken (19.06.1957 gün ve 6/24 sayılı YİBK); Toprak Tarım Reformları Ön Tedbirler Kanunu’nun 18/2 (Tapulama Kanunu’nun 33/6.) maddesi karşısında daha sonra firari ve mütegayyip kişilere ait taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı ile mülk edinilmesine olanak bulunmadığı” kuralı benimsenmiştir (Y.HGK.’nun 19.09.1973 gün ve 1969/7-1145 E. ve 1973/703 K. sayılı ilamı, 03.04.1974 gün ve 1971/8-626 E. ve 1971/327 K. sayılı ilamı, 29.03.1974 gün 1971/8-389 E. 1971/1032 K. sayılı ilamı. 21.02.2001 gün ve 2001/7-134-183; 28.09.2005 gün 2005/8-511 E.-2005/534 K. sayılı ilamı).
Bu itibarla, Medeni Kanunun 501. maddesi uyarınca Hazineye geçtiği iddia edilen ve somut olayda olduğu gibi öteden beri özel mülk niteliğinde olan bir taşınmazın, anılan özel yasalar kapsamında sayılması ve ona kamu malı niteliği tanınması mümkün değildir. Nitekim, yasa koyucu son mirasçı sıfatıyla hazinenin mal edinmesine özel yasalarda yer vermemiş, Türk Medeni Kanununun mirasa ilişkin hükümlerinde konuyu düzenlemiştir. Bu itibarla, son mirasçı sıfatıyla Devlete intikal eden taşınmazların T.M.K.nun hükümlerine göre ölüm tarihinde Hazineye kalacağı ve son mirasçı sıfatıyla Devlete kalan bu malların ise zilyetlikle iktisap edilemeyeceği (3402 sayılı Kadastro Kanununun 18.maddesi gerekçesi) öngörülmüştür. Buradaki mülk edinememe keyfiyetini 3402 sayılı Kanunun 14, 13 Bc ve T.M.K.nun 713.maddeleri kapsamında değerlendirmek icabetmektedir. Hadisemizde ise, bu hükümler doğrultusunda sicile yansıyan bir olgu bulunmamaktadır.
Sayın çoğunluğun da dayandığı, Anayasa Mahkemesi 12.05.2011 gün ve 2009/31 E. 2011/77 K. sayılı ilamında özetle; "…..5841 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen “Bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dâhil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır” cümlesinin incelenmiştir.
Anayasa Mahkemesindeki dava dilekçesinde, dava konusu kuralın uygulanması halinde devletin hüküm ve tasarrufunda olan kıyıların ve ormanların hak düşürücü süre nedeniyle tapu iptali davası açılamaması sonucunda özel mülkiyet konusu olacağı, ayrıca dava konusu kural ile devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan alanlara ilişkin düzenleme içeren diğer yasa kuralları arasında uyumsuzluk doğması nedeniyle, hukuk kurallarının birbiriyle uyumlu olması ve aralarında çelişki bulunmamasını gerektiren hukuk devleti ilkesine ters düştüğü belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2., 43. ve169. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu kuralı da içeren Kadastro Kanunu’nun 12. maddesi, kadastro tutanaklarının kesinleşmesini ve kesinleşen tutanaklar aleyhine açılacak davalarda hak düşürücü süreyi düzenlemektedir. Anılan maddenin üçüncü fıkrasında, kadastro tutanaklarının kesinleşmesinden itibaren on yıl geçtikten sonra, bu tutanaklarda yer alan haklara, sınırlandırma ve tespitlere ilişkin olarak kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak itiraz olunamayacağı ve dava açılamayacağı kurala bağlanmıştır. Bu fıkraya eklenen dava konusu kuralda ise kadastro tutanakları aleyhine açılacak davalara ilişkin hak düşürücü sürenin iddia ve taşınmazın niteliğine ya da tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanacağı öngörülmektedir.
Kuralda herhangi bir ayırım yapılmamakla birlikte Yargıtay içtihatlarında kuralın devletin hüküm ve tasarrufunda olan ve bu nedenle özel mülkiyete konu olamayacak TMK.nun 715.maddesinde sayılan yerler bakımından uygulanamayacağı belirtilmiştir. Bunun sonucu olarak, kadastro tutanaklarının kesinleşmesinden sonra on yıldan daha uzun bir süre geçmiş olsa bile devletin hüküm ve tasarrufunda olan kıyı orman vb gibi alanların yanlış tespit ile özel mülk olarak kaydedildiğinin ortaya çıkması halinde, dava açılarak bu alanlara ilişkin tapuların iptal edilmesi mümkün hale gelmiştir. Yasa koyucunun bu uygulamanın Türk Medeni Kanununda öngörülen tapuya güven ilkesini zedelediği ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 numaralı Protokolünün 1. maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle dava konusu kuralı maddeye eklediği anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 43. maddesinde “Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartları kanunla düzenlenir.”; 169. maddesinin ikinci fıkrasında ise “Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.” kuralı yer almaktadır.
Dava konusu kuralın uygulanması halinde kıyı ya da orman niteliğinde olduğu belirlenen alanlar kadastro işlemleri sırasında özel mülk olarak tespiti yapılmış ve kadastro işlemlerinin kesinleşmesinden itibaren on yıldan daha fazla bir süre geçmiş ise bu alanlara ilişkin olarak kamu idaresi tarafından tapu iptali davası açılması olanağı ortadan kalkacaktır. Bunun sonucunda tapu kayıtları kesinlik kazanacak ve özel mülkiyete ilişkin tapular geçerli kabul edilecektir. Böylece dava konusu kuralın uygulanması ile kıyı ya da orman alanına dâhil olan bir taşınmaz üzerinde özel mülkiyet mümkün hale gelecektir.
Anayasa’nın 43. ve 169. maddelerinde temel bir değer olarak çevrenin korunması ve herkesin çevreden eşit şekilde yararlanması hakkını güvence altına almak amacıyla kıyıların ve ormanların devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu belirtilerek bu alanlarda özel mülkiyet yasaklanmıştır. Bu nedenle belli bir sürenin geçmesiyle söz konusu alanlarda özel mülkiyet edinilmesi olanaklı değildir.
Ancak, hukuk devletinin en temel unsurlarından birisi olan hukuki güvenlik ilkesi bireyleri keyfi yönetimlere ve hukuki sürprizlere karşı korumak ve bireylerin ileride başlarına gelebilecekleri öngörebilmesi ve hareketlerini buna göre ayarlayabilmesi amacıyla hukuk kurallarının açık, anlaşılabilir ve öngörülebilir olmasını gerektirir. Hukuki güvenlik ilkesini eşya hukuku alanında somutlaştıran kurum tapuya güven ilkesidir. Tapu sicilinin temel işlevi bir taşınmazla ilgili tüm hakların bu sicile kaydedilerek herkese karşı ileri sürülebilmesi ve sicile kayıtlı olmayan hakların da iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülememesidir. Bu aynı zamanda mülkiyet hakkının sağladığı güvencenin de bir sonucudur.
Anayasa’nın 35. maddesi ise kişi özgürlüğü ile yakından ilişkili olan mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Ancak mülkiyet hakkı mutlak bir hak olmayıp kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilir; bu sınırlandırmanın ölçülü ve orantılı olması gerekir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) hem kıyılar hem de ormanlarla ilgili kararlarında kadastro tespiti ya da satın alma yoluyla tapulu taşınmazları edinen kişilerin tapularının, kıyı kenar çizgisi ya da orman alanı içinde kaldığı gerekçesiyle ve herhangi bir tazminat ödenmeksizin iptal edilmesini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek 1. protokolün 1. maddesinin ihlali olarak nitelendirmiştir. AİHM bu kararlarında çevrenin korunmasına ilişkin kamu yararı ile bireyin mülkiyet hakkının korunması arasında makul bir dengenin bulunması gerektiğini belirterek, karşılığı ödenmeksizin mülkiyet hakkına müdahale edilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır.
Kıyıların ya da ormanların korunması amacıyla mülkiyet hakkına müdahale edilmesi meşru olmakla birlikte bu kamusal külfetin tamamının mülk sahiplerine yüklenemeyeceği ve yasa koyucunun buna uygun çözüm yolları bulması gerekeceği açıktır." gerekçeleri ile 5841 s. Kanun ile getirilen kuralın Anayasa’nın 43. ve 169. maddelerine aykırı olduğu belirtilerek iptal edilmiş ve bu hüküm 23/07/2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
Açıkça anlaşılacağı üzere, gerek iptale konu kanunun gerekse de burada ifade edilen Anayasa Mahkemesi kararının amacı, Devletin özel mülkü niteliğindeki taşınmazlara ilgili olmayıp, tamamen kamu malı niteliğindeki kıyı ve ormanlarla ilgili olduğundan somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır.
Öte yandan, bir mahkemenin Yargıtay Dairesi"nce verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. "Usuli kazanılmış hak" olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK).
Bu aşamada, somut olayda olduğu gibi; yerel mahkemece hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesi ile davanın reddine dair verilen ilk hükmün Özel Daire"ce işin esasının incelenmesi gerektiği yönünde bozulmasından sonra bozma ilamına uyulmuş ve bozma gerekçesi doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılmış; ancak bu aşamada yürürlüğe giren 25.02.2009 gün ve 5841 sayılı Kanunun 3.maddesi gereğince 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinin taşınmazın niteliğine yahut tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanacağı, aynı kanunun geçici 10.maddesi gereğince eldeki davada da gözetilmesi gerektiği gerekçesiyle hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle yine davanın reddi cihetine gidilmiştir.
Burada hemen ifade edilmesi gerekir ki, yerel mahkemece bozma kararına uyulmasıyla, bozma gerekçesi lehine olan davacı yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu her türlü duraksamadan uzaktır. Ne var ki; usuli kazanılmış hak müessesesine, özellikle kamu düzeni düşüncesi ile bazı istisnalar getirilmiştir:
Mahkemenin bozmaya uymasından, diğer bir söyleyişle usuli kazanılmış hakkın doğmasından sonra, o konuda yeni bir kanun çıkması ve bunun yanında Anayasa Mahkemesinin iptal kararı vermesi karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak artık hukukça değer taşımayacaktır. Bir başka ifadeyle, sonradan çıkan yeni kanun veya Anayasa Mahkemesi kararı, mahkemelerde ve Yargıtay"da görülmekte olan bütün dava ve işlere uygulanması ve usuli kazanılmış hakkın gerektirdiği yönde değil, o konuda ortaya çıkan Anayasa Mahkemesi kararı ya da kanun kapsamında değerlendirme yapılarak hüküm verilmesi gerekecektir.
Nitekim; daha önce kıyılarla ilgili olarak verilen kararlar esastan onanıp, bir taraf yararına usuli kazanılmış hak doğmasından sonra, 5841 s. Kanunun Anayasa Mahkemesince iptali üzerine bu durumun usuli kazanılmış hakkın bir istisnasını teşkil ettiği gerekçesi ile yargılama giderlerinden dahi olsa dosyanın Yargıtaya gelmesi durumunda, gerek temyiz edenin sıfatı, gerekse daha önce doğan usuli kazanılmış hak kuralları bir yana bırakılarak, dosyanın esası yönünden incelenmesi için kararlar bozulmaktadır.(Yargıtay 1. HD"nin 27.06.2011 gün ve 2011/6852-7658; 20.06.2011 gün ve 2011/6568-7295 sayılı ilamları; Yargıtay HGK"nun 08.06.2011 gün ve 2011/1-361-390 sayılı ilamı)
Hal böyle olunca, artık daha önce doğan usuli kazanılmış hak, önce aynı konuyu düzenleyen 5841 s. Kanunun yürürlüğe girmesi, daha sonra da bu konuda bir Anayasa Mahkemesi kararı verilmiş olması ile ortadan kalktığından; Devletin özel mülkü niteliğinde olan ve tamamen özel hukuk kurallarına tabi bulunan dava konusu taşınmaz yönünden 3402 s. Kadastro Kanununun 12/3. maddesinde öngörülen 10 yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gereğine değinen yerel mahkeme kararı sonucu itibarı ile doğru olup, onanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluk kararına karşıyız.