Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 2 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan evi, haklı ve geçerli bir nedene dayanmaksızın davalının tasarrufunda bulundurduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemiş, yargılama sırasında ise 01.04.2008 tarihli ıslah dilekçesi ile yapının yıkımını da talep etmiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Ecrimisil isteğinin reddine, elatmanın önlenmesi isteği yönünden harcı yatırılmak suretiyle açılmış bir dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına ilişkin olarak verilen karar, Dairece; "...dava dilekçesinde el atıldığı iddia edilen yerle ilgili olarak davacı tarafından bir değer belirtilmediği gözetilmek suretiyle, davacıya bu istek bakımından dava değeri sorularak, açıklattırılıp, belirtilecek değere göre harç ikmali yaptırılarak, işin esasına girilmesi, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmuş olmak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 11.10.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat gelmedi, temyiz edilen vekili Avukat .... geldi, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ..... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup, Mahkemece, çekişmeli taşınmazın mülkiyeti kayden davacıya ait olmakla beraber, tapu sicil kaydında davalı lehinde muhtesat şerhi bulunması sebebiyle muhtesatın asgari levazım bedelinin davalıya ödenmesi gerektiği, ancak, verilen önele rağmen davacı tarafından asgari levazım bedelinin depo edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; davacının, çekişme konusu taşınmazın mülkiyetini 17.12.1987 tarihinde elde ettiği halde, davanın açıldığı 27.11.2006 tarihine kadar taşınmazı davalının kullanımına ses çıkarmadığı, dava tarihine kadar da uyarı mahiyetinde bir ihtar göndermediği gibi, ikazda da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davalının, dava tarihine kadar taşınmazı davacının muvafakatıyla kullandığı ve dava açılmakla muvafakatin geri alındığı kabul edilmelidir. Öyleyse, taşınmazı haksız olarak kullanan kişinin taşınmaz malikine ödemekle yükümlü olduğu haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden davalının sorumlu tutulmasına olanak yoktur. O halde, Mahkemece, ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazı yerinde değildir, REDDİNE
Ancak, çekişme konusu taşınmaz kayden davacıya ait olup, üzerindeki yapı sebebiyle tapu sicil kaydında davalı adına muhtesat şerhi bulunduğu görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, davalıya ait yapının üzerinde bulunduğu çekişmeli 37577 ada 2 sayılı parsel sayılı taşınmaz imar parseli olup, 50 nolu kadastral parselin imar şuyulandırması sonucu meydana gelmiştir. Davalı, paylı mülkiyet üzere olan 50 sayılı kadastral parselde dava dışı M.G."dan haricen yer satın alarak üzerine yapılandığını savunmuş ise de, M. G."nun imar öncesi kadastral parselde kişisel veya ayni (mülkiyet) bir hakka sahip bulunmadığı kayıtlarla sabittir.
Bu durum karşısında, somut olayda, 3194 sayılı İmar Yasasının 18. maddesi hükmünün uygulanmasına olanak bulunmadığı gibi, davada usulü dairesinde yıkım isteği bulunmadığına göre, davalının, 4721 sayılı TMK"nun 995.maddesinde öngörülen iyiniyetli olmayan yapı sahibinin yıkımı fahiş zarar doğuran yapı sebebiyle arsa malikinden isteyebileceği asgari levazım bedelini de talep edemeyeceği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, TMK"nun 683. ve Anayasanın 35. maddesinde öngörülen davacının mülkiyet hakkına değer verilerek; Daire bozma kararı üzerine, el atıldığı iddia edilen yerle ilgili olarak davacı tarafından değer bildirilerek, bu değer üzerindene harç ikmalinin yapıldığı gözetilerek, el atmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere elatmanın önlenmesi isteğinin reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.