Danıştay 13. Daire 2015/4574 Esas 2021/636 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/4574
Karar No:2021/636


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Radyo Televizyon Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait ".." logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 03/10/2013 tarihinde yayınlanan "…" yayınında 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendinin ve aynı fıkranın (c) bendinin tekraren ihlâl edildiğinden bahisle, anılan Kanun'un 32. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uyarı yaptırımı ve 11.886,00-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirkete ait televizyon kanalının 03/10/2013 tarihli yayınında "…" ve "…" isimli ürünlere ilişkin bilgilere yer verildiği, anılan ürünlerin bir hastalığı önleme, tedavi etme veya iyileştirme özelliğine sahip olduğunun belirtildiği, bu durumun sağlık problemleri olan vatandaşlar için yeni bir umut ışığı olarak görüleceği, ürünlerin kullanımı sonucunda beklenen fayda elde edilmediği takdirde hayal kırıklığına sebep olacağı, tedavide etkinliği ve güvenilirliği kanıtlanmamış ürünlere yönelik bilimsel yönden eksik veya doğru olmayan bilgilerin tüketicileri yanlış yönlendirebileceği, söz konusu ürünlerin bilinçsiz tüketimi neticesinde toplum sağlığı açısından risk oluşturabileceği, nitekim bu hususun Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nun … tarih ve … sayılı yazısında da belirtildiği, yine anılan yayının içeriğinin çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlâkî gelişimine zarar vereceği, bu durumda dava konusu işleme esas alınan ticarî iletişim yayınında kullanılan ifadelerin 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendi ve aynı fıkranın (c) bendinde yer alan yayın ilkelerini ihlâl ettiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, tekerrüre esas alınan uyarı yaptırımı usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilmediğinden idarî para cezası verilmesinin hukuka aykırı olduğu, zira tebligatı alan kişinin kendi çalışanları olmadığı, konuyla ilgili emsal yargı kararlarının bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, tekerrüre esas alınan uyarı yaptırımının usulüne uygun bir şekilde tebliğ edildiği, 7201 sayılı Kanun gereğince şirketi temsile yetkili kişiye tebligat yapılması zorunluluğunun bulunmadığı, yaptırımların usulsüz tebligat yapıldığı iddiasıyla etkisiz hâle getirilmeye çalışıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait yayın kuruluşunda 03/10/2013 tarihinde yayınlanan "…" yayınında "…" ve "…" adındaki bitkisel ürünlerin tanıtımının yapıldığı, söz konusu yayında ürünlerin tanıtımında ve ürünlerin etkinliğini anlatmada kullanılan ifadelerin çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlâkî gelişimine zarar verdiğinden bahisle 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendinin ihlâl edildiğinin tespit edilmesi üzerine uyarı yaptırımı uygulanmasına; yine aynı yayın içeriğinde tam belli olmayan ve tedavide etkinliği kanıtlanmamış bitkisel ürünler hakkında endikasyon belirtilerek bilgiler verildiğinden bahisle 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendinin tekraren ihlâl edildiğinin tespit edilmesi üzerine idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendinde, ticarî iletişimin, 8. maddede belirlenen esas ve ilkeler saklı kalmak kaydıyla; yanıltıcı olmamak ve tüketicinin çıkarlarına zarar vermemek; aynı fıkranın (ç) bendinde, çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar vermemek, deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirmemek; çocukları reklamı yapılmakta olan ürün veya hizmetleri satın almak için ebeveynlerini veya başkalarını ikna etmeye doğrudan teşvik etmemek; çocukların ebeveynlerine, öğretmenlerine veya diğer kişilere duyduğu güveni istismar etmemek veya sebepsiz olarak çocukları tehlikeli durumlarda göstermemek zorunda olduğu; işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâli olan 32. maddesinin ikinci fıkrasında, 8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcılarının uyarılacağı, uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticarî iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idarî para cezası verileceği, idarî para cezası miktarının, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamayacağı kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; 273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu; 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği; 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukukî değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddî vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; 282. maddesinde ise hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin kısmı incelendiğinde;
Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait yayın kuruluşunda 03/10/2013 tarihinde yayınlanan "…" yayınında "…" ve "…" adındaki bitkisel ürünlerin tanıtımının yapıldığı, yayında ürünlerin tanıtımında ve ürünlerin etkinliğini anlatmada kullanılan ifadelerin çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlâkî gelişimine zarar verdiğinden bahisle davacı hakkında uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmekle birlikte, söz konusu yayın içeriğinde, işlemin tesis edilmesine sebep olan ifade ve görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin, yani çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verip vermediğinin belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden, uyuşmazlığın genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün değildir.
Bu nedenle, programda yer alan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendinde yer alan, "çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar vermemek" ilkesini ihlâl edip etmediğinin tespiti amacıyla, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemin bu kısmının reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.
Bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl-Medeni Usûl Hukuku, 2017, İstanbul, s. 1940-1941).
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca 20/11/1989'da kabul edilen, ülkemiz tarafından 14/09/1990 tarihinde imzalanan, 09/12/1994 tarih ve 4058 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve 27/01/1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme)'nin 1. maddesinde, "(...) daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır."; 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder."; 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı Resmî Gazete yayımlanan değişiklikle eklenen (ii) bendinde, "Çocuk: Henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder." kuralları yer almaktadır. Bu duruma göre, mevzuatta yer alan "çocuk" kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan tasnif edilerek, çocukların yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi, yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş kategorilerinde bulunanlar (örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler) için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı değerlendirilmesi, çocukların tek bir kategori gibi ele alınarak değerlendirme yapılmaması gerekmektedir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin idarî para cezası uygulanmasına ilişkin kısmı incelendiğinde;
Davacı şirkete ait yayın kuruluşunun 01/04/2013 tarihli yayınında 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle, anılan Kanun'un 32. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının tesis edildiği, söz konusu Kurul kararının şirketin "… Mevkii, … Cad., … Sok., No:…, … Blok, Kat:… …/…" adresine iadeli taahhütlü posta yoluyla tebliğe çıkarıldığı, ancak davacının anılan adresten taşındığı şerhi düşülmek suretiyle tebligatın 14/06/2013 tarihinde davalı idareye iade edildiği, bunun üzerine 02/07/2013 tarihinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 35. maddesi gereğince tebliğ evrakının bir nüshasının muhatabın kapısına yapıştırılmak suretiyle anılan Kurul kararının aynı adrese tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun gereğince yapılacak tebligat hakkında 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Kazaî tebligat" başlıklı bölümünde yer alan 34. maddesinin birinci fıkrasında, kazaî tebligat hükümlerinin adlî ve idarî kaza mercilerince yapılacak tebligat işlerinde uygulanacağı; 35. maddesinde, kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimsenin, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan kaza mercine bildirmeye mecbur olduğu, bu takdirde bundan sonraki tebliğlerin bildirilen yeni adrese yapılacağı, adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshasının eski adrese ait binanın kapısına asılacağı ve asılma tarihinin tebliğ tarihi sayılacağı, (...) daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, tüzel kişiler bakımından resmî kayıtlardaki adreslerinin esas alınacağı ve bu madde hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Davalı idare tarafından 6112 sayılı Kanun gereğince yapılacak tebligatlarda 7201 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş ise de, 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesinin sadece yargı organlarınca yapılacak tebligatlara ilişkin özel hükümler ihtiva ettiği ve mahkemeler tarafından çıkarılacak tebligatlar için uygulanabileceği dikkate alındığında, kazaî bir merci olmayan davalı idarece 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca yapılan uyarı yaptırımına ilişkin tebligatın geçerli olmadığı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu idarî para cezasının uygulanmasına esas alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla uygulanan uyarı yaptırımının davacı şirkete usûlsüz tebliğ edildiği anlaşıldığından, aynı yayın ilkesinin tekraren ihlâl edildiğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemin bu kısmının da reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi