Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Olayları açıklamak taraflara hukuki nitelendirme ise hakime aittir. (HUMK. mad. 76)
Dava, aile konutu olduğu açıklanan taşınmaz üzerine  davalı banka tarafından davacı eşin rızası alınmadan (TMK. md.194) konulan ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir. Mahkemenin kabulü de bu yöndedir.
Bu tür davalar yargılama icap ettirdiğinden mahkemece esastan inceleme yapılıp karar verilmesi gerekir. Mahkemece dava dilekçesinin değişik iş esasındaki kaydının kapatılarak dilekçenin mahkemenin esasına kaydedilmesi, aile konutu olduğu iddia edilen taşınmazın kayıt maliki olan davacının eşinin de davaya dahil edilmesi, taraf teşkilinden sonra, tarafların gösterdiği delillerin toplanıp değerlendirilerek sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken eksik hasım ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,  temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere   oyçokluğuyla  karar verildi.09.09.2009 (Çrş.)
                                                      KARŞI OY
Davacı, Antalya 3. İcra Müdürlüğünün 2008/19378 esas sayılı takip dosyasında satışı istenen taşınmaz hakkında, bu yerin aile konutu olduğunu ve ipoteğin Türk Medeni Kanununun 194. maddesine aykırı olarak kendi rızası alınmadan tesis edildiğini ileri sürerek "meskeniyet" iddiasında bulunmuş ve açıkça meskeniyet iddiasının kabulüne karar verilmesini istemiştir. İpoteğin kaldırılmasına ilişkin bir istek yoktur. Buna göre dava, İcra İflas Kanununun 82/12. maddesine dayanan "haczedilmezlik" şikayetine ilişkin olup, bu şikayeti inceleme görevi İcra mahkemesine aittir. (İİK. md. 16) O halde, mahkemece, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, isteğin "tespit" olarak nitelendirilip yazılı gerekçe  ile reddi doğru değildir. Hükmün bu sebeple bozulması düşüncesiyle, değerli çoğunluğun bozma gerekçesine iştirak etmiyorum.