MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile ödenmediğini iddia ettiği bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili; zamanaşımı def"inde bulunmuş, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günleri dışında fazla çalışma yapılmadığını, bu günlerdeki çalışmalarının karşılığının ise ödendiğini, yıllık izinlerin 2009 yılından sonra istenilen tarihlerde kullanıldığını, üçlü vardiya halinde çalışıldığını, sosyal ve kültürel faaliyetlerde iki personelin görevlendirildiğini ve karşılığında idari izin verildiğini, davacının iş sözleşmesini haksız olarak feshettiğini beyanla, davanın reddini savunmuştur.
Davalı Doğuş Güvenlik Koruma Eğit. Hizm. Tic. Ltd. Şti. vekili; zamanaşımı def"inde bulunmuş, işçilik alacaklarından doğan tüm sorumluluğun kamu kurum veya kuruluşlarına ait olduğunu ve davacı taleplerinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-İşveren feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda; davacı işçi iş sözleşmesinin davalı yanca haklı nedene dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürmüş olup davalı şirket vekilince davacının aynı işyerinde faaliyet gösteren bir temizlik şefi ile yaşanan taciz olayı nedeniyle ve asıl işverenin işyerinde çalışmasını istememesi nedeniyle haklı nedenle 31.12.2011 tarihinde feshedildiğini savunmuştur.
Gerekçeli kararda; davacının iş sözleşmesinin feshine esas alınan taciz olayına ilişkin yazışmalara dair ilk yazının 15.06.2011 olduğu, feshin ise 31.12.2011 tarihinde gerçekleştirildiği belirtilerek, bu nedenle işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisinin 4857 sayılı Kanunun 26.maddesinde öngörülen hak düşürücü süre içinde kullanılmadığı kabul edilmiş ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmıştır.
Afyonkarahisar 2.Sulh Ceza Mahkemesi"nin 2011/1331 esas 2012/1527 karar sayılı 26.11.2012 tarihli kararı ile feshe konu eylem nedeniyle davacı hakkında kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar feshe konu eylem 13.06.2011 tarihinde meydana gelmiş ise de, davalı kurumca bu olayın doğruluğunun araştırılması ve davacının çalışan diğer işçiye cinsel tacizde bulunduğu hususunda oluşan kanaat neticesinde davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanunun 25/2-(c) ve 26. maddelerine göre haklı olarak 31.12.2011 tarihinde feshedildiği anlaşılmakla, davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı sebeple dayandığının kabulü ile kıdem tazminatı alacağının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında davacının fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı diğer bir uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık anlatımlarına göre, davacının çalışmasının Nisan, Mayıs ve Eylül ayları haricindeki tarihler için ortalama vardiya değişimine göre genelde 1 ay 1 kez, diğer ay 2 kez 23:00-08:00 vardiyasına denk geldiği kanaati ile 3 saat haftalık fazla çalışma yaptığı, Nisan ve Mayıs aylarında davacının çalışması toplam 3 hafta 23:00-08:00 vardiyasına denk geldiğinden, 3 saat haftalık fazla çalışma yaptığı ve bunun dışındaki haftalarda haftada ortalama 3 gün 08.00-23.00 saatleri arasında günde 15 saat çalıştığı kabul edilmiş, Eylül/2010 ve 2011 aylarında toplam 3 hafta 23.00-08.00 vardiyasında çalıştığından bahisle 3 saat haftalık; bunun dışındaki haftalarda, ortalama 1 hafta 15.00-23.00 mesaisinde çalıştığı kabul edilerek 14,5 saat haftalık ve yine, Eylül ayında ortalama 1 hafta 08.00-15.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek 13,5 saat haftalık fazla çalışma yaptığı belirlenmiştir.
Öte yandan Dairemizin incelemesinden geçen 2016/5920 esas sayılı dosyada; davacı ile aynı işyerinde aynı görev ve dönemde çalışan işçinin, haftada bir vardiya değişimi ile 3 vardiya olarak 08:00-15:00, 15:00-23:00, 23:00-08:00 saatleri arasında, özellikle Nisan -Mayıs dönemlerinde yoğunlaşan çeşitli etkinlik ve organizasyonlarda saat 22:00-23:00"e kadar, Eylül ayına isabet eden kayıt döneminde de saat 20:00"ye kadar davacının çalıştığı kabul edilmiş olup söz konusu dosya kapsamı, dosyamızdaki deliller ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının yıllık izin süreleri hariç olmak üzere ayda 2 gün 3 saat fazla çalışma yapmak suretiyle ayda 6 saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.