Danıştay 10. Daire 2018/4460 Esas 2021/789 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2018/4460
Karar No : 2021/789

DAVACI : ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : ...
Aynı yerde
2- ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN_KONUSU : İkinci Nesil Pasaport Uygulama Talimatı'nın "Hususi Damgalı Pasaport Taleplerinin Karşılanmasına İlişkin Esaslar" başlıklı 24. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendi ile İstanbul Valiliği İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğünün davacı hakkında tesis etmiş olduğu ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, ... A.Ş. İnsan Kaynakları Daire Başkanlığında Bölüm Müdürü olarak çalıştığı, Emekli Sandığı iştirakçisi olarak emekli keseneklerinin 2. derecenin 2 kademesinden kesildiği, ayrıca Özelleştirme Yüksek Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla ... Bankası A.Ş.'nin özelleştirme kapsam ve programından çıkarıldığı belirtilerek davaya konu düzenleme ile iş sözleşmesinin imzalandığı tarih esas alınarak derece tespiti yapılmasının ... Bankası A.Ş.'nin mevcut hukuki statüsüne, 4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunu'na ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu'na aykırı olduğu, belirtilen sebeplerle hakkında tesis edilen işlem ile anılan işlemin dayanağı düzenleyici işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Davalı İçişleri Bakanlığı tarafından, gerek İkinci Nesil Pasaport Uygulama Talimatı, gerekse de davacının durumu ile ilgili olarak kendisine yapılan bildirimde üst hukuk normlarına aykırı herhangi bir husus bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı İstanbul Valiliği tarafından, usule ilişkin olarak, dava konusu düzenleyici işlemin 09/03/2018 tarihinden önce yürürlüğe girdiği, bu işleme karşı süresinde dava açılmadığından davanın süreden reddi gerektiği, öte yandan davaya konu edilen bireysel işlemin kesin yürütülebilir ve icrai mahiyette olmadığı, esasa ilişkin olarak ise davacının 4603 sayılı Kanun uyarınca İş Kanunu'na tabi personel statüsüne geçtiği tarihte emekli keseneklerinin 9. derecenin 2. kademesi üzerinden kesildiği, dolayısıyla iş sözleşmesi imzalamadan önce hususi damgalı pasaport alma şartını sağlamayan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, ... Bankası A.Ş. İnsan Kaynakları Daire Başkanlığında Bölüm Müdürü olarak görev yapmakta olan davacı tarafından hususi damgalı pasaport verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin İstanbul Valiliği İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı İkinci Nesil Pasaport Uygulama Talimatı'nın "Hususi Damgalı Pasaport Taleplerinin Karşılanmasına İlişkin Esaslar" başlıklı 24. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun 14. maddesinde, hususi damgalı pasaportların; Türkiye Büyük Millet Meclisi eski üyeleri, eski bakanlar ile birinci, ikinci ve üçüncü derece kadrolarda bulunan veya bu kadrolar karşılık gösterilmek veya T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilip emekli kesenekleri bu derecelerden kesilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile birinci derece kadro ile emekliliğe hak kazanmış olan belediye başkanlarına; diplomatik pasaport verilmesini gerektiren vazifelerden başka herhangi bir resmi vazife ile veya kendi hesaplarına yabancı ülkelere gittikleri zaman verileceği, bunlardan emeklilik veya çekilme sebepleri ile vazifelerinden ayrılmış olanlara da bu nevi pasaport verileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan kanununda dayanakları arasında yer aldığı dava konusu İkinci Nesil Pasaport Uygulama talimatının iptale konu "Hususi Damgalı Pasaport Taleplerinin Karşılanmasına İlişkin Esaslar" başlıklı 24. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde," T.C. Ziraat Bankası A.Ş. ve Halk Bankası A.Ş. personelinin hususi pasaport taleplerinde; 4603 sayılı yasa uyarınca İş Kanununa tabi personel statüsüne geçtiği sözleşme tarihi itibariyle emekli kesenekleri T.C. Emekli Sandığına 1, 2 veya 3 üncü dereceden kesilen kamu görevlilerine ve bu şartları taşımakta iken emeklilik veya çekilme nedenleriyle görevinden ayrılanlara hususi damgalı pasaport verilecektir." hükmü yer almıştır.
5682 sayılı Kanun hükmüne göre, T.C.Emekli Sandığı ile ilgilendirilip emekli kesenekleri birinci, ikinci ve üçüncü derecelerden kesilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan Devlet memurları ve diğer kamu görevlilerine hususi damgalı pasaport verilmesi mümkün olmasına karşın; hizmet akdiyle İş Kanunu'na tâbi olarak çalışanların 5682 sayılı Yasanın söz konusu hükmünden yararlanma olanakları bulunmamaktadır. Ancak, kendi kusuru olmaksızın görev yaptıkları kurumun mevzuatındaki değişiklik nedeniyle istihdam şekli değiştirilen ve Emekli Sandığı ile ilgilendirilip, emekli kesenekleri halen emekli keseneğine esas aylığı üzerinden kesilen çalışanların, hususi damgalı pasaport alma haklarının korunabilmesi için, 5682 sayılı Yasanın 14. maddesindeki koşulları hizmet akdini imzalamadan önce taşımaları gerekmekte olup, dava konusu Talimat hükmü de anılan kanun hükmüne paralel düzenleme içermektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında çalışmakta iken, imzaladığı hizmet akdi ile İş Kanununa tâbi personel statüsüne geçtiği, İş Kanununa tabi statüye geçtiği 28.06.2002 tarihi itibarıyla 9.kadro derecesinde bulunduğu ve emekli keseneklerinin 9. derecenin 2. kademesi üzerinden kesilerek Emekli Sandığına yatırıldığı, dolayısıyla İş Kanununa tabi statüye geçtiği tarih itibarıyla hususi damgalı pasaport alma şartlarını taşımadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, İş Kanununa tabi statüye geçtiği tarih itibarıyla hususi damgalı pasaport alma şartlarını taşımayan davacının, hususi pasaport verilmesi talebiyle yapmış olduğu başvurusunun reddine ilişkin işlemde ve bu işlemin dayanağı İkinci Nesil Pasaport Uygulama Talimatı'nın "Hususi Damgalı Pasaport Taleplerinin Karşılanmasına İlişkin Esaslar" başlıklı 24. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı tarafından, hususi damgalı pasaport alma hakkı olup olmadığının tarafına bildirilmesine ilişkin olarak yapılan başvuru üzerine İstanbul Valiliği İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğünce tesis edilen 12/09/2018 tarih ve 79090 sayılı işlemde, İkinci Nesil Pasaport Uygulama Talimatı'nın "Hususi damgalı pasaport taleplerinin karşılanmasına ilişkin esaslar" başlıklı 24. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendi uyarınca, T.C. Ziraat Bankası A.Ş. ve Halk Bankası A.Ş. personelinin hususi pasaport taleplerinde, 4603 sayılı Yasa uyarınca İş Kanunu'na tabi personel statüsüne geçtiği sözleşme tarihi itibariyle emekli kesenekleri T.C. Emekli Sandığına 1, 2 veya 3 üncü dereceden kesilen kamu görevlilerine ve bu şartları taşımakta iken emeklilik veya çekilme nedenleriyle görevinden ayrılanlara hususi damgalı pasaport verileceğinin düzenlendiği belirtilmiş, bunun üzerine anılan işlemin ve söz konusu işlemde bahsi geçen düzenleyici işlemin 24. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı İstanbul Valiliğinin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun 14. maddesinde, "A) (Değişik: 28/5/1988 - 3463/2 md.) Hususi damgalı pasaportlar;
İşlem tarihinde yürürlükte olan haliyle (Değişik birinci fıkra: 22/8/1989 - KHK - 378/1 md.) birinci, ikinci ve üçüncü derece kadrolarda bulunan veya bu kadrolar karşılık gösterilmek veya T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilip emekli kesenekleri bu derecelerden kesilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile birinci derece kadro ile emekliliğe hak kazanmış olan belediye başkanlarına; diplomatik pasaport verilmesini gerektiren vazifelerden başka herhangi bir resmi vazife ile veya kendi hesaplarına yabancı ülkelere gittikleri zaman verilir...
Bunlardan emeklilik veya çekilme sebepleri ile vazifelerinden ayrılmış olanlara da bu nevi pasaport verilir.
.." hükümlerine yer verilmek suretiyle hususi damgalı pasaportların düzenlenme koşulları belirlenmiştir.
4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin 4. fıkrasında, bankaların bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte mevcut personeli hakkında aylık özlük ve emeklilikleri yönünden tabi oldukları mevzuatın uygulanmasına devam olunacağı; bunlardan uygun görülenlerin istekleri halinde, emeklilik statüleri devam etmek üzere özel hukuk hükümlerine göre çalıştırılabileceği; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile ilgileri devam eden personelin özel hukuk hükümlerine göre çalışacakları sürelerin kazanılmış hak aylıklarında değerlendirileceği ve emeklilik işlemlerinde söz konusu Kanun'un ek 48. maddesinin (b) fıkrası ile ek 68. maddesinin hükümlerinin uygulanacağı; bu kadro ve pozisyonların emeklilik, istifa, ölüm ve sair nedenlerle boşaldıkları takdirde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılacağı; özel hukuk hükümlerine göre çalıştırılacak personelin sayısı ve unvanları ile ücret ve sair mali haklarının bankaların genel kurullarınca tespit olunacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun Mülga Geçici 192. maddesinde, Geçici 14. madde uyarınca iştirakçi olarak T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilenlerden her ne sebeple olursa olsun, görevlerinden ayrılarak, diğer sosyal güvenlik kurumları ile ilgili bir görevde çalışanların istekleri üzerine, müracaatlarının Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı kayıtlarına geçtiği tarihi takip eden aybaşından itibaren, emekli keseneğine esas aylıkları üzerinden Geçici 14. maddedeki kesenek ve karşılık toplamı üzerinden hesap edilmek ve her yıl bir kademe, her üç yılda bir derece yükseltilmek ve tamamı kendilerinden tahsil edilmek şartıyla Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilmelerinin sağlanacağı hükmü getirilmiştir.
Davaya konu İkinci Nesil Pasaport Uygulama Talimatı'nın "Hususi Damgalı Pasaport Taleplerinin Karşılanmasına İlişkin Esaslar" başlıklı 24. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde, "T.C. Ziraat Bankası A.Ş. ve Halk Bankası A.Ş. personelinin hususi pasaport taleplerinde; 4603 sayılı Yasa uyarınca İş Kanununa tabi personel statüsüne geçtiği sözleşme tarihi itibariyle emekli kesenekleri T.C. Emekli Sandığına 1, 2 veya 3 üncü dereceden kesilen kamu görevlilerine ve bu şartları taşımakta iken emeklilik veya çekilme nedenleriyle görevinden ayrılanlara hususi damgalı pasaport verilecektir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilip emekli kesenekleri birinci, ikinci ve üçüncü derecelerden kesilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan Devlet memurları ve diğer kamu görevlilerine hususi damgalı pasaport verilmesi mümkün olmasına karşın; hizmet akdiyle İş Kanunu'na tâbi olarak çalışanların 5682 sayılı Kanun'un söz konusu hükmünden yararlanma olanakları bulunmamaktadır. Ancak, kendi kusuru olmaksızın görev yaptığı kurumun mevzuatındaki değişiklik nedeniyle istihdam şekli değiştirilen ve Emekli Sandığı ile ilgilendirilip, emekli kesenekleri halen emekli keseneğine esas aylığı üzerinden kesilen çalışanların durumunun; Emekli Sandığı ile ilgisi devam ettiği sürece tıpkı bu hakkın elde edilmesinden sonra emekli olan ya da çekilen Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri gibi değerlendirilerek, hususi damgalı pasaport alma hakkının korunması için, 5682 sayılı Kanun'un 14. maddesindeki koşulları hizmet akdini imzalamadan önce taşıması gerekmektedir.
Bu haliyle bahsi geçen Kanun hükümlerine uygun kurallar getiren davaya konu düzenleyici işlemde üst hukuk normlarına aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, ... Bankası A.Ş.'de çalışan davacının 28/06/2002 tarihinde anılan banka ile özel hukuk sözleşmesi imzalamak suretiyle İş Kanununa tâbi personel statüsüne geçtiği ve bu tarih itibarıyla emekli keseneklerinin 9. derecenin 2. kademesi üzerinden kesildiği, dolayısıyla davacının anılan tarihte hususi damgalı pasaport alma şartlarını taşımadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, İş Kanunu'na tabi statüye geçtiği tarih itibariyle hususi damgalı pasaport alma şartlarını taşımayan davacı hakkında tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan 2021 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 25/02/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.