İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtirazla İlgili Hüküm : Kırklareli 1.Ağır Ceza Mahkemesinin Suç : Anayasayı İhlal

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
I-İTİRAZ KONUSU:
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan sanıklar hakkında TCK"nın 309/1, TCK’nın 62/1, 53/1, 63. ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine dair Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.04.2018 tarih ve 2016/396 Esas, 2018/134 Karar sayılı kararına yönelik istinaf istemleri hakkında İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 07.03.2019 tarih ve 2018/1928 Esas, 2019/188 Karar sayılı kararı ile esastan ret kararı verildiği, bu kararın sanıklar müdafileri ve katılanlar vekilleri tarafından temyizi üzerine Dairemizin 05.03.2020 tarih ve 2019/6996 Esas, 2020/1726 Karar sayılı kararı ile T.C. ... ve Maliye Hazinesinin sanıklara müsnet tüm suçlar yönünden; Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyan ve Anayasayı ihlal suçu suçları dışındaki; Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı/Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlığın ise Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyan, Anayasayı ihlal ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek dışındaki suçlar yönünden temyiz taleplerinin reddine, itiraza konu sanıklar bakımından Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu yönünden ise kurulan mahkumiyet hükümlerinin bozulmasına oybirliğiyle karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.07.2020 tarih ve 16-2019/46106 sayılı yazısı ile Dairemizin 05.03.2020 tarih ve 2019/6996 Esas, 2020/1726 sayılı kararının itiraza konu sanıklar yönünden KALDIRILARAK, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi kararının ONANMASI talep edilmiştir.
II-İTİRAZ NEDENLERİ:
Mezkur ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.07.2020 tarih ve 16-2019/46106 sayılı yazısı;
“Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında "Anayasayı İhlalé suçundan mahkumiyet hükmü kurulan itiraz kapsamı dışındaki diğer dosya sanıkları ile birlikte işledikleri iddia olunan "Anayasayı İhlal" suçunu işledikleri kabulü ile TCK"nın 37/1. maddesi delaletiyle 309/1, 62/1, 53/1-2-3, 58/9, 63. maddeleri ve 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi delaletiyle 5/1. maddesi uyarınca ayrı ayrı hükmedilen müebbed hapis cezalarına mahkumiyetleri hakkındaki Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.04.2018 tarih ve 2016/396 - 2018/134 sayılı kararına yönelik istinaf istemlerinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 07/03/2019 gün ve 2018/1928 Esas, 2019/188 Karar sayılı kararı sanık müdafileri ve katılan vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 05/03/2020 gün ve 2019/6996 Esas, 2020/1726 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkındaki hüküm "Sanıklar ..., ..., ... ve ... dışında örgütsel bağları kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının da kanıtlanamamış olmasına, sorumluluk alanı olan Lüleburgaz"da suçun icrai hareketi olarak nitelendirilebilecek başka bir olayın vuku bulmamasına, suç işleme merkezi olan İstanbul"a takviye kuvvet olarak götürülmesi planlanan 2. Tabur birliğine çeşitli kademelerde komuta etmek üzere harekâta katılıp birlikten çıkarak, birlik ve takımları sevk ve idare etmek suretiyle Lüleburgaz"dan İstanbul’a doğru intikal ettikleri sırada Cumhuriyet savcısı, mülki idare amiri, kolluk kuvvetleri ve vatandaşların aldıkları önlemler ve karşı koymaları nedeniyle yolun kesildiği bu nedenle intikalin başarılı olamayarak burada belli süre bekleyip Tabur komutanı ...’in gözaltına alınması sonrası geri döndürülerek teslim olduklarının, sanık ...’nun ise diğer sanıklardan farklı olarak kışladan çıkış yapmadığı ancak emrindeki Topçu Taburundan Yüzbaşı ... komutasındaki iki takımı, yasal bir ... kapsamında çıkarılmadığını, kanunsuz emir üzerine darbecileri desteklemek amacıyla çıkarıldığını bilmesine rağmen 5. Kolordu Komutanın kışladan çıkış yapılmaması emrini geç iletmesi suretiyle 2. Tabura eklediğinin, bu birliği geri dönmesine rağmen bir müddet kışla dışında beklettiğinin ancak ...’ın inisiyatif kullanarak kışlaya girdiğinin anlaşılmış olmasına ve mahkemenin de kabulünün bu yönde olmasına göre, sanıkların eylemlerinin elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hâkimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinden, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olmasına rağmen, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü ile eylemlerinin niteliği, konum ve etkinlik dereceleri de gözetilerek kusurlu hareketleri ile orantılı, hakkaniyete uygun bir ceza tertip edilmesi gerektiği gözetilmeden delillerin hatalı değerlendirilmesi suretiyle TCK"nın madde 37. maddesi kapsamında doğrudan fail olduklarının kabulü ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması" gerekçesine istinaden oy birliği ile bozulmuştur.
İncelenen dosya kapsamı ile;
Sanıkların 15 Temmuz 2016 günü başlayıp 16 Temmuz 2016 gününe sarkan başarısız darbe girişiminin devam ettiği saatlerde Lüleburgaz"da konuşlu 65. Mekanize Piyade Tugayından İstanbul"a takviye kuvvet olarak götürülmesi planlanan 2. Tabur birliğine çeşitli kademelerde komuta etmek üzere harekâta katılıp birlikten çıkarak, birlik ve takımları sevk ve idare etmek suretiyle Lüleburgaz"dan İstanbul’a doğru intikal ettikleri sırada Cumhuriyet savcısı, mülki idare amiri, kolluk kuvvetleri ve vatandaşların aldıkları önlemler ve karşı koymaları nedeniyle yolun kesildiği bu nedenle intikalin başarılı olamayarak burada belli süre bekleyip Tabur komutanı ...’in gözaltına alınması sonrası geri döndürülerek teslim oldukları şeklindeki kabulde Başsavcılığımız ve Yüksek Daire arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
İhtilaf, olayın başından beri anayasayı ihlal suçundan mahkum olan ve haklarındaki mahkumiyet hükmün Yüksek Dairenin onama kararı ile kesinleşen sanıklar ..., ... ve ..."in emir ve komutası altında onlarla birlikte hareket eden sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ..."nun eylemlerinin nitelendirilmesi hakkındadır.
TCK"nın 309. maddesi "(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(3) ...." hükmünü haizdir.
Yüksek Dairenin pek çok kararında da vurguladığı üzere, "TCK"nın 309.maddesinde anlamını bulan Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçu ile korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. Madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.
Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cazalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.
Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.
Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir."
Yine Yüksek Daire içtihadına göre "Somut darbe teşebbüsü, TCK"nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK"nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır."
Somut olayda Yüksek Daire sanıklardan ... ve ..."nun örgütsel bağı olduğunun kanıtlamamış olmasına dikkat çekerek, örgütsel bağı olan diğer sanıklarla bu sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmemesine göre, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği sonucuna varmıştır.
Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs suçu oluşabilmesi için failin/faillerin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olmasının gerekmediği, failin örgütsel koordinasyon gereğince veya örgüt üyesi değilse iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunması, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmasının yeterli olacağı anlaşılmaktadır.
Olay günü itiraz dışı diğer sanıkların emir ve komutası altında bu sanıklardan ..."le beraber, İstanbul"da darbe girişimine katılan askeri birliklere takviye olarak kışladan çıkan komutanları ..."in kendilerine engel olmak isteyen kamu görevlilerini ve vatandaşları tehdit eden sözleri sarf ettiği sırada yanında bulunan, ancak komutanlarını gözaltına alınması ile birliklerine geri dönmeyi kabul eden sanıkların hem ..."in bu eylemlerine fail sıfatı ile iştirak ettikleri, hem yurdun değişik yerlerinde hem de takviye olarak gittikleri İstanbul"da darbe kalkışmasına katılan birliklerin halkın ve güvenlik güçlerinin üzerine ateş açtıkları, çatışmaların sürdüğü ve bu durumun kamuoyunca bilindiği saatlerde teçhizatlı bir şekilde kışladan çıkarak icrai hareketlere başladıkları, her ne kadar Yüksek Daire tarafından olay tarihinde Lüleburgaz"da suçun icrai hareketi sayılabilecek başka bir eylemin olmadığı kabul edilmiş ise de icrai hareket için sanıkların eyleminin yeterli olduğu, yurdun değişik yerlerin darbe kalkışmasına katılanların cebir ve şiddet uyguladıklarının halkın geneli ve sanıklarca bilindiği bir vakitte İstanbul"daki darbecilere yardım için teçhizatlı bir şekilde yola çıkan sanıkların ayrıca cebir ve şiddet içeren bir eylemde bulunmasının da gerekmediği, eylemin başından sonuna kadar itiraz dışı ve haklarındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen diğer sanıklarla birlikte ve onların emrinde hareket eden, bulundukları yer ve konumlarına uygun iş bölümüne bağlı olarak amaç suçun işlenmesi için elverişli nitelikteki eylemlere iştirak eden sanıkların, kendilerine tevzi edilen görev de gözetildiğinde atılı suç üzerinde fiili hakimiyetlerinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu hali ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ..."nun TCK"nın 37. maddesi delaletiyle üzerilerine atılı anayasayı ihlal suçunun faili olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu kanaatine varılmıştır. İtirazın kabulü ile, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 05/03/2020 gün ve 2019/6996 Esas, 2020/1726 Karar sayılı kararının sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ..."na atılı anayasayı ihlal suçu hakkındaki bozma kararı yönünden KALDIRILMASI’ talep edilerek itiraz isteminde bulunulmuştur.
III-İTİRAZ DEĞERLENDİRİLMESİ VE KARAR :
Dairemizin 05.03.2020 tarih ve 2019/6996 Esas, 2020/1726 Karar sayılı bozma ilamında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden itirazın REDDİNE, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkra hükümleri uyarınca itiraz konusu değerlendirilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.09.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.