MAHKEMESİ : Kadastro Mahkemesi
DAVALILAR : ... ve Ark.

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, ... Köyü ... ada ... ada ... ada ... ada ... ada ... ada ... ada ... ada ... ada ... ada ... ada ... ada ... ada ... ada ... parsel sayılı taşınmazlar davalılar adlarına tesbit edilmiştir.
Davacı ... Yönetimi, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davacının iki haftalık kesin süre içinde gider avansını yatırmadığı gerekçesiyle HMK m. 115/2 hükmü gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usûlden reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Her ne kadar; mahkemece 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı H.M.K’nın davacının iki haftalık kesin süre içinde gider avansını yatırmadığı gerekçesiyle HMK m. 115/2 hükmü gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usûlden reddine karar verilmiş ise de, verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; somut olayda; kadastro mahkemesinde açılıp görülmekte olan bu dava, 1086 sayılı HUMK döneminde 20.09.2009 tarihinde açılmıştır. 6100 sayılı HMK"nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihi itibari ile davanın ilk aşaması olan dilekçeler aşamasının tamamlandığı ve davacı ... İdaresinin mahallinde keşif yapılmasını talep etmesi üzerine, mahkemece keşif yapılmasına da karar verilmeksizin yalnızca keşif için gerekli masrafla ilgili olarak 22.10.2012 tarihli celsede "HMK"nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre ve Hukuk Muhakemeleri Gider Avansı Tarifesinde belirlenen 560.-TL tebligat ücreti, 63.-TL tanık için, 150.-TL ulaşım gideri, keşif yolluğu 148,55.-TL, parsel sayısı da dikkate alınarak üç bilirkişi ücreti için 2.250.00.-TL, diğer iş ve işlemler için 50.-TL olmak üzere toplam 3.221,55.-TL gider avansını yatırması için 6100 sayılı HMK"nun 120/2. maddesi uyarınca davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilmesine, aksi takdirde davanın usûlden reddine karar verileceğinin ihtarına (ihtarat yapıldı)" şeklinde ara kararı verildiği ve bu kararın verildiği tarih itibarıyla tahkikat aşamasına geçildiği, dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 12.12.2012 gün ve 2012/9-1202 E., 2012/1218 K. sayılı kararında belirtildiği üzere" gerek 6100 sayılı HMK"nun 120. maddesi, gerekse; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nin 45. maddesindeki düzenlemelere göre; tarifede sayılan gider avanslarının dava dilekçesi ile davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken gider olması nedeni ile, dilekçeler aşamasının tamamlanmış bulunması ve HMK’nun 448. maddesinin açık hükmü karşısında, dava dilekçesinde tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı yönünden HMK’nun 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle; 1086 sayılı HUMK"nun yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan bu dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderlerin delil avansı kabul edilip, HMK’nun 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekir. Bir davanın açılmasıyla başlayan yargılama faaliyetinde, karara ulaşmak bakımından, mahkeme ve taraflarca yapılması gereken belirli işlemler bulunmakta olup, her işlemin belli bir zaman aralığında yapılması gerekmektedir. Usûl hükümleri ile normatif bir değer kazanan bu zaman aralıklarına süre denilmektedir. Böylece usûl işlemlerinin yapılması zamansal olarak tarafların ya da mahkemenin arzularına, insiyatifine bırakılmamış olmaktadır.  
Mülga 1086 sayılı HUMK ile 6100 sayılı HMK"nda öngörülen süreler, nitelikleri bakımından, taraflar için ve mahkemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye ayrılır:  
Mahkemeler için öngörülen sürelerin, taraflar için öngörülen sürelerden farkı; sürenin geçirilmiş olmasının, o sürede yapılması öngörülen işlemin yapılma olanağını ortadan kaldırmamasıdır. Eş söyleyişle hâkim, gecikmeli de olsa süreye bağlanmış olan işlemi yapabilir. Dolayısıyla, gecikmeli de olsa yapılan işlem, oluşturulan karar hukuken geçerlidir ve süresinde yapılmış gibi hukukî sonuç doğurur.    
Sürelerin önemli bir kısmı, taraflar için konulmuş sürelerdir. Taraflar, bu süreler içinde belli işlemleri yapabilirler veya yapmaları gerekir. Bu süre içinde yapılamayan işlemler, tekrar yapılamaz ve süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuç doğurur. Taraflar için konulmuş süreler; kanunda belirtilen süreler ve hâkim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır:  
Kanunda belirtilen süreler; kanun tarafından öngörülmüş (cevap süresi, temyiz süresi gibi) süreler olup, bu süreler kesindir. Bir işlemin kanunî süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece re’sen gözetilir.  
Hâkimin tesbit ettiği süreler ise, kural olarak kesin değildir (Kuru, Baki/ ... .../ ..., Ejder, Medenî Usûl Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden Yazılmış 22. Baskı, Ankara 2011, s.749).  
Hâkim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, HMK’nun 90/2. maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir ve bu sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir (HMK m.94/2, HUMK m.159).      
Yukarıda da belirtildiği üzere, ilke olarak, hâkimin verdiği süre kesin olmayıp, kesinlik için şu iki koşuldan birinin varlığı zorunludur:  
İlk koşul, hâkimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hâkimin verdiği ikinci sürenin kesin olması ve bu kesinliğin kanundan kaynaklanmasıdır (HUMK m.163, c.4, HMK. 94/2); bu halde, ikinci kez verilen sürenin kesin olduğu belirtilmemiş ve ihtar edilmemiş olsa dahi, sonuç değişmez.  
İkinci halde ise; kanuna göre hâkimin, tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna da karar verebilmesidir (HUMK m.163/3 c.3, HMK m. 94). Ancak, böyle bir durumda kesin sürenin hukukî sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararının kanuna ve içtihatlara uygun şekilde oluşturulması, hiçbir tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması ve kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının ilgili tarafa ihtar edilmesi gerekir.  
Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usûlü kazanılmış hak doğmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu, yargısal kesin süreyle sadece tarafların değil, hâkimin de bağlı olduğu, dolayısıyla hâkimin bu tür bir ara kararından dönmesinin hukuken geçersiz bulunduğudur.  
Kısaca; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin, bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir.  
Öte yandan, mülga 1086 sayılı HUMK"nun 163. maddesi ile 6100 sayılı HMK"nun 94. maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca, verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukukî sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır.
Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.  Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de gözönünde bulundurulması gerekir. (Benzer ilkelere YHGK’nun 18.02.1983 gün 1980/1-1284, 1983/141; 22.11.1972 gün 8/832, 935; 13.10.2010 gün 2010/17-510-485; 28.04.2010 gün 2010/2-221-241 ve 28.03.2012 gün 2012/19-55-2012-249 sayılı kararlarında da değinilmiştir.) .  
Bu hukukî düzenlemeler göstermektedir ki, taraflar; dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hâkim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hâkimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usûlünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hâkimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hâkim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir. " 
Yukarıda açıklandığı üzere; uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK zamanında açılmış bulunması, dilekçelerin teati aşamasının geçip, tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu gözetilerek, bu aşamada, sadece HMK’nun 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği ve kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usûlünce ve eksiksiz olması gerektiği gözden kaçırılarak, keza, 22.10.2012 tarihli celsede verilen ara kararında belirtilen avansın 06.11.2012 tarihinde yatırılmış olduğu ve "keşif hususunun bir sonraki celse düşünülmesine" de karar verilip, duruşmanın 19.11.2012 tarihine talik edilmiş olduğu hususu da dikkate alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Öte yandan, hâkimin dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duyularıyla bilgi edinmesi olarak tanımlanabilen keşif; taşınmazlarla ilgili davalarda, dava konusunun, yerinde görülüp incelenmesi biçiminde gerçekleşir (HMK m. 288 vd.-HUMK m. 363 vd.). 3402 sayılı Kadastro Kanununun 36. maddesinin, ispat külfeti kendisine düşen taraf aleyhine uygulanabilmesi için öncelikle dosyanın keşfe hazır hale getirilmesi gerekir. Keşfe gidilebilmesi için mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur. Bu kararda keşif giderlerinin, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli süre ve/veya kesin sürenin avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin süre içinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; tanık dinlenip, bilirkişi incelemesi yapılacak ise, bu hususun ve keşif günü ile saatinin belirtilmesi; bunun doğal sonucu olarak; hâkim, katip ve mübaşir için yol tazminatının (3717 sayılı Kanun m. 2); keşif isteyen taraftan keşif aracını bizzat sağlaması istenemeyeceğinden, mahkeme, yapacağı işe, süresine ve gideceği yere göre gerekli gördüğü aracı kendisi belirleyip, temin etmesi gerektiğinden, araç için ödenecek para miktarının; keşifte dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimlerinin ve ücretlerinin; bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında; yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması için geçecek süre gözetilerek keşif gününden önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi ve bunda Tebligat Kanunu ile Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik hükümlerinin gözönünde tutulması zorunludur. Anılan hususları kapsamayan ara kararı ve buna dayalı olarak verilecek süre ve kesin sürenin uygulamada (HMK m.324;m.94 - HUMK m.414; m.163 açısından) bir sonuç doğurması olanağı bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan hükümler ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına aykırı olarak kurulan ara kararı ile verilen kesin süreye istinaden, gider avansının bu süre içinde yatırılmadığından sözedilerek yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedenidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... Yönetimi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 08/10/2013 gününde oy birliği ile karar verildi.