K  A  R  A  R

            Davacı             : T. B.

            Vekilleri          : Av. Güray Güneş & Av. Gökhun İmam

            Davalı             : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

O L A Y         : Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin görevine devam ederken "Torosik Aort Anevrizması” tanısı ile TSK"da Görev Yapamaz raporu aldığını ve emekliye sevk edildiğini; geçirmiş olduğu rahatsızlık sonrası görmüş olduğu tedavileri halen devam eden müvekkilinin rahatsızlığının gün geçtikçe arttığını, bu nedenle tarafına verilen maluliyet derecesinin tekrar gözden geçirilerek incelenmesinin gerektiğini; bu amaçla müracaatta bulunulduğunu,  ancak istemin davalı kurumun 2.4.2015 tarihli kararıyla kabul görmediğini;  Davalının,  müvekkilini yeniden hastaneye sevk etmesi ve yeniden rapor aldırıp değerlendirme yapması gerekirken, aksi yönde işlem tesis ederek hukuka aykırı bir durum ortaya koyduğunu ifade ederek; müvekkilinin mağduriyetine yol açan haksız ve hukuka aykırı davalı idare işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle 3.6.2015 tarihinde genel idari yargı yerinde dava açmıştır.

ANKARA 8.İDARE MAHKEMESİ: 15.6.2014 gün ve E:2015/1578, K:2015/997 sayı ile, “(…) 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun"un 5. maddesinde, "idare mahkemeleri, vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştayda çözümlenecek olanlar dışındaki: a) İptal davalarını, b)Tam yargı davalarını, c)Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklardan hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan İdarî sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları, d)Diğer kanunlarla verilen işleri, çözümler." düzenlemesine yer verilmiştir.

TC. Anayasası"nın 157. maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiştir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu"nun "Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Görevleri" başlıklı 20. maddesinde; "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurlardır.." hükmüne yer verilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için, dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi" ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Yasa"nın 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Gaziantep ili 227 Numaralı Taşınabilir Hava Radar Kıta Komutanlığı Güvenlik Vardiyası Kışla Girişleri Kontrol Timi"nde piyade uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 6.derece olarak belirlenen maluliyet derecesinin yeniden belirlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin davalı idarenin 02.04.2015 tarih ve 4355663 sayılı işleminin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Davacının, 1602 sayılı Yasa"nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği tartışmasızdır.

Dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince;

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri nitelikte olduğu kabul edilmelidir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte, menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi gerekmektedir.

Buna göre, davacının görevine devam ederken "Torosik Aort Anevrizması"tanısı konularak emekliye sevk edilmesinin askerlik görevinin sebep ve tesiriyle meydana gelip gelmediğinin saptanmasında 5434 sayılı Kanun"un vazife malüllüğü hükümlerine ilişkin değerlendirmelerin yanısıra, askerlik hizmetinin amacı ve askeri görev yerlerinin özelliklerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, dava konusu işlemin, askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edildiği ve bu nedenle de askeri hizmete ilişkin olduğu, dolayısıyla Anayasa"nın 157. ve 1602 sayılı Yasa"nın 20. maddelerinde öngörülen, idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleştiği anlaşıldığından, davanın görüm ve çözümü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenlerle; davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu"nun 15/1 -a. maddesi hükmü uyarınca görev yönünden reddine…” karar vermiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Davacı vekili, aynı istekle bu kez, 31.7.2015 gününde askeri idari yargı yerinde dava açmıştır.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ ÜÇÜNCÜ DAİRESİ; 9.9.2015 gün ve E:2015/1226, K:2015/1154 sayı ile, “(…) Anayasanın 157’nci maddesinde; Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiştir. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20’nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askerî hizmete ilişkin" bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş bulunması gereklidir.

1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20’nci maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Buna göre, bir davaya Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için; İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması ya da uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş bulunması, dava konusu idari işlem veya eylemin askerî hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur.

Dava dosyası, AYİM Genel Sekreterliğinin 04.09.2015 tarih ve 2015/3258/İda.İşl.Md. sayılı yazısı ile, dava konusunun AYİM’in görevine girmediğinden bahisle bir karar verilmek üzere AYİM 3’üncü Daire Başkanlığına gönderilmiştir.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: İdarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde bakılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar sonucunda dava konusu uyuşmazlık ele alındığında; davacının malûl olarak emekli edilmiş asker kişi olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Dava konusu uyuşmazlık, davacının ilerleyen rahatsızlığına göre daha üst derece malûl aylığını hak edecek şekilde maluliyet derecesinin artırılıp-artırılmayacağı noktasındadır.

Davalı Kurumun 02.04.2015 tarihli işlemiyle, GATA Asker Hastanesi tarafından düzenlenen rapordaki rahatsızlığa göre verilen ve 6’ncı derece olarak belirlenen malûliyet derecesinde değişiklik olmadığına karar verilmiştir. Davacının malûl olup olmadığı (veya emekliliğe şevki) konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Malûliyet dereceleri, malûllüklerinin nevilerine ait Tüzük hükümlerine göre tamamen tıbbi veriler esas alınarak tespit edilmektedir. Dava konusu uyuşmazlık malûliyet derecesinin yeniden değerlendirilmesine ve daha üst dereceden tespit edilmesine yöneliktir. Uyuşmazlığın çözümünde hastalığın ulaştığı seviye, teşhis gibi faktörlerin yerinde olup olmadığının belirlenmesi esas alınabilecektir. İşlemin tesisinde askeri kişinin yeteneklerinin, tutum ve davranışların, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin, askeri kural ve gereklerinin göz önüne alınmasını gerektiren bir husus yoktur. Askeri hizmete ilişkin olma şartı gerçekleşmediğinden, davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi mümkün değildir. (AYİM 3.D. 23.12.2004 T. E.1528, K.1807; U. M. 20.05.1996 T., E.1996/27, K.1996/70; U. M. 14.11.2005 T., E.72, K.88 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.)

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davanın görev yönünden REDDİNE…” karar vermiş, bu karar,  karar düzeltme isteminde bulunulmaksızın kesinleşmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT ve Yüksel DOĞAN’ın katılımlarıyla yapılan 28.12.2015 günlü toplantısında:

l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, askeri idari ve genel idari yargı yerleri arasında 2247 sayılı Yasa’nın 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu, askeri idari yargı dosyasının 15. maddede belirtilen yönteme uygun olarak davacı vekilinin istemi üzerine son görevsizlik kararını veren mahkemece, genel idari yargı dosyası da temin edilmek suretiyle Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderildiği ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde genel idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Yakup BAL ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Savcısı Halit ÜNKAZAN’ın davada genel idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü ve yazılı açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, 227 Numaralı Taşınabilir Hava Radar Kıta Komutanlığı Güvenlik Vardiyası Kışla Girişleri Kontrol Timi"nde piyade uzman çavuş olarak görev yaparken adi malul olarak emekliye sevkedilen davacının, 6.derece olarak belirlenen maluliyet derecesinin yeniden belirlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinin birinci fıkrasında “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz” denilmiştir.

 Buna göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “ askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesi gerekmektedir.

Böylece, Hv.P.Uzman Çavuş olarak görev yaparken sağlık sebebi ile sözleşmesi feshedilen davacının, maluliyet derecesinin yeniden değerlendirilmesi istemiyle açtığı dava konusu işlemde asker kişiyi ilgilendirme koşulunun gerçekleştiği kuşkusuzdur.

İşlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince:

5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun,  5510 sayılı kanunun 106. maddesi ile mülga 44.maddesinde; “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.(…)” hükmüne; 5434 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan  4/1053 sayılı Vazife Malullüklerinin Nevileri İle Dereceleri Hakkında Nizamnamenin 1.maddesinde “5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 52 nci maddesinde 6 derece olarak belirtilen vazife malûllüklerinin nevileri ilişik cetvelde gösterilmiştir. / Cetvelde gösterilenler dışında görülecek malûllüklerin hangi dereceye girecekleri Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca tayin olunur.” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetleri Dayanışma Vakfının resmi Web sitesinin incelenmesinden(17.12.2015); Vakıf tarafından, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay, astsubay, sivil memur, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hizmette bulundukları süre içerisinde maluliyet yardımının da yapıldığı; konuya ilişkin olarak “Hizmet süresine bakılmaksızın, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tespit edilen 1, 2, 3 ve 4"üncü derecelerden malul olarak TSK.dan ayrılan herkese maluliyet yardımı yapılmaktadır (5 ve 6"ncı dereceye maluliyet yardımı yapılmamaktadır). Bu yardımın hesaplanmasında personelin katkı payını yatırdığı ayın hizasındaki gösterge ile katsayının çarpımı sonucu çıkan tutar dikkate alınmakta ve bu miktar kişinin kendisine maluliyet yardımı olarak ödenmektedir.("TSK"da görev yapamaz"  raporu aldığı yıl içinde ve rapor tarihinden önce - 2015 yılı için bir defaya mahsus 35 TL. - olmak üzere TSK Dayanışma Vakfına katkı payını yatırmış olması koşulu aranır).

 1 ve 2"nci derece malullere 2015 yılının ilk altı ayında (01 Ocak - 30 Haziran ) 16.837 TL. - 23.571 TL., 3 ve 4"üncü derece malullere ise 10.102 TL. - 16.837 TL., arasında yardım yapılmaktadır. Maluliyet yardımının hesaplanmasında fiili hizmet yılı değil, personelin maluliyet dereceleri esas alınmaktadır.” Bilgisine yer verildiği görülmüştür.

Dava dosyaları ile, davalı idareden istenilen davacıya ait tahsis dosyası örneğinin incelenmesinden; davacının 2000 yılında, Emekli Sandığına tabi olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı; Hv.Piyade Uz. Çavuş olarak görev yapmakta iken, 20.5.2014 tarihinde  sağlık sebebi ile sözleşmesinin feshedildiği; GATA Hastanesince verilen 6.3.2014 tarih ve 3642 sayılı Raporun davalı idare, Sağlık Kurulunca 26.11.2014 tarihinde  incelenerek, davacının “adi malul olduğuna” karar verildiği; İdarece, 28.11.2014 tarih ve 43454482 sayılı yazı ile de, davacıya yapılacak yardım için derecesinin 6(altı)  olduğunun, Türk Silahlı Kuvvetleri Dayanışma Vakfı Genel Müdürlüğüne bildirildiği; davacının ise, rahatsızlığının arttığından bahisle, maluliyet derecesinin yeniden belirlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin davalı idarenin 02.04.2015 tarih ve 4355663 sayılı işleminin iptali istemiyle bakılmakta olan davayı açtığı  anlaşılmıştır.

Bu davada, davacının TSK ile ilişiğinin kesilmesi veya maluliyetinin vazifeden kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda bir tartışma bulunmamaktadır. Uyuşmazlık,  sağlık nedeniyle TSK’dan ilişiği kesilerek sözleşmesi feshedilen ve 6. derece üzerinden adi malul olduğuna karar verilen davacının, maluliyet derecesinin yeniden değerlendirilmesi isteminden doğmuş olup, davalı İdarece, Emekli Sandığı Yasası ve ilgili Tüzük hükümleri kapsamında işlem tesis edilirken ve bu işlemin yargısal denetimi sırasında askeri kural ve gerekler yönünden bir değerlendirme yapılması gerekmediğinden, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğundan söz etmek olanaksızdır.

Belirtilen durum karşısında, olayda, Anayasa’nın 157. ve 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddelerinde öngörülen, idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşulları birlikte gerçekleşmediğinden, davanın görüm ve çözümü genel idari yargı yerinin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Ankara 8.İdare Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

S O N U Ç  : Davanın çözümünde GENEL İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Ankara 8.İdare Mahkemesinin 15.6.2014 gün ve E:2015/1578, K:2015/997 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 28.12.2015  gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.