Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, kayden maliki oldukları 112 ada 14 ve 15 (yeni 112 ada 104) parsel sayılı taşınmazlarda dava dışı yüklenici ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşa edilen ve çekilen kura sonucunda kendilerine isabet eden 2, 4 ve 5 nolu dükkanları davalıların haksız biçimde kullandıklarını ileri sürerek, elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemişler, yargılama sırasında davalı T... yönünden davayı atiye terk etmişlerdir.
Davalılar A... Ve F..., dava konusu taşınmazları haricen satın aldıklarını belirtip davanın reddini savunmuşlar, diğer davalıya, dava dilekçesi tebliğ edilememiştir.
Mahkemece, çekişme konusu 5 nolu taşınmaz ( davalı T. aleyhine açılan) yönünden davanın atiye bırakıldığı, diğer davalıların dava konusu yerleri kullanımının haksız olduğu iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesiyle davalı T... Bakımından karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalılara yönelik davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Davacılar, kayden maliki oldukları 112 ada 14 ve 15 parsel sayılı taşınmazlarda bina yapımı için dava dışı Z... K... İle kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, sözleşme sonucu taşınmazlarda işyeri ve konut inşaatına başlanıp proje üzerinden kura çekimi yapılarak 2, 4 ve 5 nolu dükkanların kendilerine isabet ettiğini, davalıların yükleniciden haricen satın aldıklarından bahisle anılan taşınmazları haksız olarak kullandıklarını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuşlar, 5 nolu dükkan açısından davayı atiye bırakmışlardır.
Mahkemece, hakkında davaatiye bırakılan davalı T... Bakımından karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalılar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
İddianın ileri sürülüş biçimi ve içeriğinden davacıların Türk Medeni Yasasının 683 ve devamı maddelerine dayalı olarak istekte bulundukları açıktır.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 112 ada 14 ve 15 parsel sayılı taşınmazların dava dışı başka parseller ile tevhit ve ifrazlar sonucunda 112 ada 103 ve 104 parseller olduğu, çekişmeli dükkanların yer aldığı 104 parselde davacılar ve bir kısım davacıların miras bırakanı olduğu söylenen N... O... ’ın kayıt maliki oldukları, davalıların kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakları bulunmadığı, arsa sahibi davacılar ile dava dışı Z... K... arasında 1995 yılında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, yüklenicinin kooperatif kurmak suretiyle anılan taşınmazlara binaları inşa ettiği, 2002 yılında yapılan kura çekiliş tutanağına göre, davaya konu 2, 4 ve 5 nolu dükkanların mal sahiplerine, 3 nolu iş yerinin ise davalı F...’ye isabet ettiği, Hendek Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.04.2010 tarih, 2008/6 esas, 2010/147 sayılı kararı ile anılan kura zaptının 2 ve 3 nolu dükkanlar bakımından iptali ile 2 nolu dükkanın davalı F...’ye isabet ettiği şeklinde düzeltilmesine karar verildiği ve anılan kararın kesinleştiği görülmektedir.
Ancak, dosya kapsamı ile bir kısım davacıların halen kayıt malikleri oldukları, davalılar A... ve F...’nin ise, 104 parselde yer alan 2 ve 4 nolu dükkanları kullandıkları da tartışmasızdır.
Hal böyle olunca; davacılar Ö... A... O..., M... O..., ve M... O...’ın kayıt malikleri ile irs ilişkisinin kurulması, irs ilişkisi kurulamazsa onlar yönünden davanın reddedilmesi, diğer davacılar bakımından ise kayda üstünlük tanınmak suretiyle davalılar A... ve F... bakımından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Davacıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
