Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takip sebebiyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün, davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce bozulmuş olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne ilişkin hüküm, davalı vekilince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece, Dairemizin bozma ilâmına uyulmuşsa da bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğinden sözedilemez. Oysa usulî kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapılması zorunludur. Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu"nun 90.05.1960 gün ve 21/9 sayılı kararında vurgulandığı üzere, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"muzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de, Yargıtay"ın bozma kararındın hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadiyle kabul edilmiş olması yanında, hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi, Usul Kanunu"nun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamiyle de ilgilidir. Esasen, hukukun kaynağı, sadece kanun olmayıp, mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu usuli müktesep hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez.” denilmiştir. Yargıtayın ve Dairemizin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir. Mahkemece, Yargıtay"ın bozma kararına uymuş olması halinde bu uyma kararı ile bağlı olup, bozma uyarınca araştırma ve inceleme yapmak zorundadır.
Dairemizin bozma ilâmında taraflar arasında işin 41.000,00 TL götürü bedelle yapıldığı anlaşıldığı taktirde işin eksik ve kusurları da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti ile bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hakedilen iş bedelinin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemelerin mahsubu ile sonucuna göre karar verilmesi gerektiğine değinilmiş, taraflarca da sözleşmenin 41.000,00 TL bedelle aktedildiğini kabul etmişlerdir.
Mahkemece bozma ilâmına uyulup iş bedelinin 41.000,00 TL olarak anlaşmanın varlığı nedeniyle yapılan işin eksik ve kusurları gözetilerek tüm işe göre fiziki oranının bulunup 41.000,00 TL"ye uygulanması konusunda ara kararı verilmesine karşın, bilirkişi kurulu ek raporunda hesaplamayı az yukarıda açıklanan ilkeye aykırı şekilde ve pozlardan hareket ederek hesaplamış olup, bu rapora dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, bilirkişi kurulundan tekrar ek rapor alınarak, yüklenici tarafından yapılan işin tüm işe göre fiziki oranının hesaplattırılıp (örneğin, %20-30-40 vs.) bulunacak bu fiziki oran, götürü bedel olan 41.000,00 TL"ye uygulamak suretiyle yüklenicinin hakettiği iş bedelinin bulunup takipten önce kanıtlanan ödemenin mahsubuyla yüklenicinin ödenmeyen alacağı bulunup bulunmadığı belirlenip menfi tespit davasının sonuçlandırılmasından ibarettir.
Bu hususlar gözetilmeden, kazanılmış hak ilkesine aykırı şekilde ve taraflar arasındaki hukuki ilişkide uygulanması mümkün bulunmayan kamu sözleşmelerindeki poz fiyatlarıyla ve pozlardan hareketle fiziki oranın bulunması sonucu bulunan rakam üzerinden davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 30.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.