MAHKEMESİ : İSTANBUL 10. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 20/03/2014
NUMARASI : 2011/923-2014/222

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işçi, 01.09.1983 tarihinden itibaren davalı şirkete ait Irak, Libya, Cezayir, Türkiye ve Kazakistan’daki şantiyelerinde genel formen ve kaynakçı eğitmeni olarak çalıştığını, çalışmasının 31.05.2007 tarihinde davalı tarafından sona erdirildiğini, hizmet süresinin 23 yıl 9 ay olduğunu, iş akdi haklı bir nedene dayanmadan ve bildirimsiz sona erdirildiğinden kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ücreti,hafta tatili ücreti,bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren, davacının aralıklı çalıştığını belirterek zamanaşımı defini ileri sürmüş, son çıkış tarihinde 5,96.-$ saat ücreti esas alınarak hesap edilen aylık ücret karşılığında çalıştığını, ücretinin sabit olmadığını, aylık net 2.250.-$ sabit ücret iddiasının doğru olmadığını; davacının yıllık izin ücret alacağı bulunmadığını, izin haklarını kullandığını; fazla çalışmaların zamlı olarak ücret bordrosuna yansıtıldığını, fazla mesai, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödendiğini, işçinin bu ödemeleri ihtirazi kayıtsız kabul ettiğini savunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davalı işveren yanında 09.05.1984-09.05.1985 tarihleri arasında 1 yıl, 06.08.1985-30.03.1986 tarihleri arasında 7 ay 24 gün kesintili, 25.03.1997-30.05.2007 tarihleri arasında 10 yıl 2 ay 5 gün olmak üzere kesintisiz çalıştığı kabul edilmiş zamanaşımı defi de değerlendirilerek isteklerle ilgili karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.


E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm temyiz itirazlarıyla davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Kıdem tazminatı ile yıllık izin hesabına esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.
Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.
Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir.
İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.
İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.
İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
2822 sayılı Yasanın 42 nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.
İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün değildir. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bu gibi durumlar için Dairemizin önceki içtihatlarında “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gitmekteydi (Yargıtay 9.. Ancak daha sonraki kararlarda organik bağdan söz edilerek sonuca gidilemeyeceği kabul edilmiştir . Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akdi devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır . Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin yasal haklarını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bulundurulduğunda yetersiz kalmıştır. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla kıdem tazminatının hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.
İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin (işyeri devri ayrık olmak üzere), asıl işverene ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.
İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin Kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır .
Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir. İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir.
Somut olayda davacı işçi davalıya şantiye işyerlerinde, 09.05.1984- 09.05.1985, 06.08.1985- 30.03.1986 ve 25.03.1997- 30.05.2007 arası çalışmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalının zamanaşımı defi sebebiyle önceki çalışma yerlerinden ayrılıştan itibaren 10 yıllık süre geçtiği için sadece 1997- 2007 yılları için hesaplamaya gidilmiştir. İşçinin aynı işverende geçen çalışmalarının fesih ile sona ermesi halinde kıdem hakkı doğmuş olmakla ve kıdem tazminatı 10 yıllık süre içinde talep edilebileceğinden sözü edilen hesap yöntemi doğrudur. Ancak somut olayda davacı işçinin 1985 ve 1986 yıllarındaki çalışmalarının, iş sözleşmesinin feshi ile sona erdiği kanıtlanamamıştır. Davacı işçi dava dilekçesinde aralıklı çalıştığını açıklamış ve sadece 2007 yılındaki son fesihten söz etmiştir. Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde de işçinin aralıklı çalışmasından söz edilmiş ve önceki ayrılışlarına dair fesih savunması yapılmamıştır. Bu durumda davacının iş sözleşmesi 1985 ve 1986 yıllarında feshedilmediğinden zamanaşımı süresinin de işlemeye başlamadığı kabul edilmelidir. Böyle olunca davacının davalı .. işyerlerinde geçen tüm çalışmaları birleştirilmek suretiyle kıdem tazminatı ile yıllık izin hesabı yapılmalıdır.


Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.