Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden malik olduğu 3 parsel sayılı taşınmazına komşu parsel maliki olan davalının balkonunun taşkın olduğunu, ayrıca tel örgü çekerek taşınmazına tecavüz ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesine ve yıkıma karar verilmesini istemiştir.
Davalı, şuyulandırma neticesinde tecavüzün oluştuğunu belirterek, davanın reddini savunmuş, yargılama sırasında da temliken tescil istemiştir.
Mahkemece, tecavüzün imar uygulaması sonucu oluştuğu, yıkımın aşırı zarar doğuracağı ve davacının yıkıma konu evin bedelini ödemeyi kabul etmediği gerekçesi ile tecavüzün var olduğunun tespitine, yıkım isteğinin reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı ve davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir. Mahkemece, tecavüzün var olduğunun tespitine, yıkım isteğinin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının 3 nolu imar parselinin, davalının 2 nolu imar parselinin maliki olduğu, imar uygulamasından önce davalının kadastral parsele betonarme karkas nitelikte bina inşaa ettiği, anılan uygulamadan sonra bu binanın fenni bilirkişi rapor ve krokisinde sarı renkle gösterilen bölümde taşkın duruma geldiği, kırmızı renkli ve (C) ile işaretli kısmın binanın giriş yeri olarak kullanıldığı, yeşil renkli ve (B) ile işaretli bölümünün de tel çitle çevrilmiş olduğu, taşkın açık ve kapalı çıkma balkon bölümlerinin yıkımı halinde tüm binanın statiğinin bozulacağı ve yıkılma tehlikesi içinde olacağının bildirildiği, bunun üzerine mahkeme davacıya binanın kaim bedelinin mahkeme veznesine depo ettirilmesi konusunda yasal uyarıda bulunulduğu, davacının bu bedeli ödemeyeceğini ifade ettiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; Yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.
298l Sayılı Yasanın 3290 Sayılı Yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.
Bu durumda, mahkemece yukarıdaki ilkeler doğrultusunda yıkım isteğinin reddedilmiş olması kural olarak doğrudur.
Ancak, davada elatmanın önlenmesi de istenildiği halde bu konuda olumlu olumsuz karar vermek yerine elatmanın varlığının tespiti biçiminde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, teknik bilirkişinin krokisinde (B) ve (C) harfleri ile gösterilen kısımlar yönünden 3194 Sayılı Yasanın 18. maddesinin uygulama alanı bulamayacağı nazara alınarak bu yerler için elatmanın önlenmesine karar verilmemesi de doğru değildir.
Diğer yandan, bina taşkınlığının yasal ve kamusal uygulama sonucu ortaya çıkması nedeniyle bu sonucun oluşmasında davalının herhangi bir kusurundan sözedilemeyeceğinden, diğer bir deyişle davalının, davanın açılmasında bir kusurunun bulunmadığından, yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaması gerekirken aksine düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi de isabetsizdir.
Tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
