MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, sendikal tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalılardan ...(...) avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı,fiilen asıl işveren ... olan işyerinde, evrak üzerinde diğer davalı ...‘da 08.10.2012 tarihinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin 13.11.2012 tarihinde performans düşüklüğü, kişisel ve mesleki olarak yeterli bulunamadığından feshedildiğini, iş akdinin feshine dayanak oluşturan performans değerlendirmesinin gerçeği yansıtmadığını, iş akdinin sendikal faaliyet nedeniyle sonlandırıldığı iddiasıyla sendikal tazminat alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ....; pasif husumet ehliyetlerinin bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ...; davacının imzaladığı iş akdinin 3. Maddesi uyarınca deneme süresi içerisinde performansı yeterli görülmediğinden tazminatsız ve bildirimsiz olarak iş akdini feshettiklerini, davacının sendikaya üye olup olmadığını dahi bilmediklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak işyerinde sendikal faaliyetin 2012 Nisan ayından itibaren başladığı, işverenin performans düşüklüğüne dayalı fesih iddiasını ispatlayamadığı, davacının da aralarında olduğu öncü konumda 5 kişinin iş akitlerinin sendikal nedenlerle feshedildiği, davacının iş akdinin ilgili sendikaya üye olduktan 5 gün sonra feshedildiği gerekçesiyle sendikal tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı süresi içerisinde davalılardan ... avukatı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılardan ... aşağıdaki bendin dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı getirilmiştir. Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin beşinci fıkrasında öngörülmüş, işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.
İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da Yasada ifadesini bulmuştur.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde 4773 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde, doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.
4773 sayılı Yasa ile sözü edilen maddeye eklenen yedinci fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenlik hakkında sendikal hakkın engellenmesi suçundan İstanbul Anadolu 23. Sulh Ceza Mahkemesi"nin 2013/582 Esas sayılı dosyasında kamu davası açıldığı ve sonucun ne olduğu yönünde dosyada bir bilgi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yerel mahkemece bu dosya getirtilerek eldeki dosyaya etkisi irdelenerek gerekirse sonuçlanması beklenmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.