MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEBLİĞNAMEDEKİ İSTEK : Onama-bozma

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
A-Sanık hakkında iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesi neticesinde;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.03.2016 gün 484-108 ve 05.04.2016 gün 849-175 sayılı kararlarında belirtildiği üzere sanıkların iş yerinin kapı kilitlerini kırarak kepengi zorladıkları sırada ihbar üzerine gelen kolluk görevlileri nedeniyle eyleminin tamamlanamadığı olaylar karşısında, sanıkların konut dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten cezalandırılması gerektiğinin kabul edildiği; somut olayda ise suçun işleniş şekline bakıldığında; sanık cadde üzerinde bulunduğu anlaşılan iş yerine hırsızlık amacıyla 06.27 sularında gelmiş ve taş atarak iş yerinin camını kırarak buradan içerisindeki camın önündeki masaya uzanmak suretiyle iş yeri dokunulmazlığına müdahale etmiştir. 5237 sayılı Yasa"nın ikinci kitap, ikinci kısım, 7. bölümde, "Hürriyete karşı suçlar" başlığı altında 116. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu "konut dokunulmazlığını bozma suçunun değişik bir görünümü olup 765 sayılı Yasada yer almayan yeni bir düzenlemedir.Bu maddedeki düzenlemeye ve 5237 sayılı Yasa"nın gelen mantığına göre, teşebbüse elverişli bir suçtur. Maddede maddi unsur olarak gösterilen "girme" fiili, 765 sayılı Yasa"nın 193. maddesinin 1. fıkrasında "...bir kimse kendisini oradan çıkarmak hakkını haiz olan birinin rızası hilafında veya hile ile veya gizlice meskenine girer veya rızasıyla girdikten sonra çıkmazsa sahibinin şikayeti üzerine..." şeklinde tarif edilmiş girmenin ne suretle gerçekleşeceği açıkça tarif edilmemiştir.
Doktrindeki genel kabule göre, iş yeri (konut) dokunulmazlığının ihlali suçlarında korunan hukuki menfaat, "kişinin huzurlu,güvenli ve sakin bir ortamda dilediği gibi hareket etme ve/veya yaşam özgürlüğünün korunmasıdır. Madde gerekçesinde de bu husus," kişinin kendisine özgü barış ve sükununu ve yuvasındaki yaşamın sulh ve selametle var olması için gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir." şeklinde açıklanmıştır. Camı kırılarak içeriye el uzatılmış olması halinde de bu güvenlik duygusunun etkilenmeyeceğini kabul etmek mümkün değildir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu,01/03/2016 günlü, 2016/484-108 Esas-Karar, 05/04/2016 gün, 2016/849 Esas ve 175 Karar sayılı içtihatlarında, "Olay gecesi
sanığın, hakkında aynı fiiller nedeniyle verilen mahkûmiyet hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşen ve incelemeye konu olmayan sanıkla birlikte hırsızlık yapmak amacıyla katılanın iş yerinin önüne geldikleri, giriş kapısının camlarını kırıp ekmek bıçağı ve tornavida ile kilidin göbeğini açmaya çalıştıkları sırada, kendilerini fark eden bazı vatandaşlar tarafından polise ihbarda bulunulduğu, olay yerine gelen kolluk görevlilerini gören sanıkların dükkânın beş metre ilerisinde ellerinde bulunan kar maskeleri ile tornavida ve ekmek bıçağını atıp kaçmaya başladıkları, polisler tarafından kesintisiz takip sonucu yakaladıkları sabit olan olayda, kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, şikâyetçiye ait dükkânın kilidini kırıp kepengini açan, ancak içeri giremeden yakalanan sanıkların, şikâyetçinin taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale edip, hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladıkları, ancak içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan yakalandıkları, bu durumda yakalandıkları ana kadar gerçekleştirdikleri eylemin, kişi hürriyetini koruyan iş yeri dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik haklarını koruma altına alan hırsızlık suçunun kanuni tanımında öngörülen neticeyi meydana getirmeye elverişli olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, eylemlerinin tamamlanmış mala zarar verme suçunun yanında, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsü de oluşturacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır." şeklinde birebir benzer olaylarda iş yeri/konut dokunulmazlığının ihlali suçunun oluşacağını kabul etmiştir.
Bu açıklamalar ışığında iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçunun sübut bulduğu ve somut olayımızda tamamlandığı kabul edilmelidir.
Anayasa Mahkemesi"nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/ 85 sayılı kararı ile TCK"nun 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının da kapsam ve içerik itibarıyla infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğinden,bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık ...’nın temyiz talebi yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,
B-Sanık hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesi neticesinde;
1-Hırsızlık suçunda; dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
5237 sayılı TCK"nun 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK"nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.
Y.C.G.K."nın 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK"nun 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır.
TCK"nun 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için  malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK"nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.
Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK"nun 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.
Somut olayda ise; 62.90 TL değerinde içki ve 3 adet bardak çalan sanık hakkında, suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK"nun 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Mala zarar verme suçunda; sanığın suçu işlediği tarihte TCK’nun 151/1 maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçunun üst sınırı 3 yıl hapis veya adli para cezası olarak belirtildiği halde yazılı şekilde 4 yıl hapis cezası verilerek fazla ceza tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’nın temyiz talebi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye kısmen aykırı olarak BOZULMASINA, 12.03.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.