MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 28. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : BURSA 2. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılardan T.C.... Belediye Başkanlığı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi davalılardanT.C. ... Belediye Başkanlığı"nın istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi"nin kararı süresi içinde davalılardanT.C. ... Belediye Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin T.C.... ile alt işveren ilişkisi içinde faaliyet gösteren davalı şirkette 04/05/2013 tarihinden itibaren park bahçe işlerinde çapacı olarak çalışmaya başladığını, davalı şirketin hiçbir neden yokken müvekkiline "artık seninle çalışmıyoruz, işçiye ihtiyacımız yok" demek suretiyle tek taraflı olarak müvekkilinin iş akdini haksız ve bildirimsiz olarak 22/11/2016 tarihinde feshettiğini, iş akdinin feshinde müvekkilinin hiçbir kusuru bulunmadığını iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespitini, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesine, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücret alacağının ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Belediye vekili cevap dilekçesinde; öncelikle hak düşürücü süre yönünden ve belirli süreli iş sözleşmesi olması sebebiyle işe iade davasının şartları oluşmadığından davanın reddini istediklerini, esas yönünden ise davacının taşeron firma elemanı olarak Belediye bünyesinde çalıştığı, işe alma ve işten çıkış işlemlerinin taşeron firmalar tarafından yapıldığı, davacının iş akdinin hangi tarihte kim tarafından sonlandırıldığının bilinmediği, 2016/107776 ihale kayıt numaralı hizmet alımına ait sözleşmenin 9.maddesinde işin süresinin 27/04/2016-31/10/2016 olarak belirlendiği, bu yönüyle davacının iş akdinin ihale bitim tarihinden neredeyse 1 ay sonra feshedildiği, bu nedenle iş akdinin feshinden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalı Şirkete usulüne uygun tebligat yapılmış olup, davaya cevap vermemiş ve yargılamaya katılmamıştır.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, “Yargıtay"ın yerleşik içtihatlarında da konu olduğu üzere, 24.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5272 sayılı Belediye Kanunu"nun 18/01/2005 tarihli Anayasa mahkemesi kararı ile iptal edilmesinin ardından 13/07/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5953 sayılı Belediye Kanunundan önce belediyelerin asıl işini alt işverene vermesinin, 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkraları hükümleri kapsamında yapılan işlemin muvazaalı olduğu kabul edilmektedir. Muvazaalı işlem nedeniyle alt işveren işçisi olarak çalışan bütün işçilerin kıdem, ihbar tazminatı vs. işçi alacaklarından münhasıran belediyelerin sorumlu olduğu belirtilmektedir. Diğer yandan 4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesinde, "İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır." düzenlemesi yer almaktadır. Sadece fesih bildiriminin değil fesih sebeplerinin de yazılı olması gerekir. Dosya kapsamından davacının herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin iş akdinin haksız olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Toplanan tüm beyan ve belgeler hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının T.C...."nin işçisi olduğu, ancak diğer davalı şirketin işçisi olarak gösterildiği anlaşıldığından, davacının iadesi T.C...."ne yapılmış, ancak kimse kendi muvazaasında çıkar sağlayamayacağından sonuçlarından da her iki işveren birlikte sorumlu tutularak……” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılardan T.C.... Belediye Başkanlığı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E) İstinaf Sebepleri:
Davalı Belediye vekili istinaf başvurusunda; “Davacının Bursa 2. İş mahkemesinin 2016/879 E. Sayılı dosyasında tanık olarak verdiği beyanları ile bu dosyadaki iddiaları ile çelişik vaziyettedir. Zira o beyanında yeni ihaleyi alan firmanın kendilerini çağırarak sözleşme imzalamak istediğini ancak kendisinin imzalamak istemediğini beyan etmektedir. Davacı kendi isteği ile yeni firma ile sözleşme imzalamak istemediğinden davanın reddine karar vermek gerekirken davacının işe iadesine karar verilmesi hukuka aykırıdır.” belirtmiştir.
F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, “Davacının kıdeminin 6 aydan fazla olduğu, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, davalı işyerinde fesih tarihinde çalışan işçi sayısının 30"un üzerinde olduğu, davacının işveren vekili olmadığı, davanın da feshin tebliğinden itibaren 1 aylık süre içinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı vekili feshin geçersiz olduğunu iddia etmekte olup davalı vekili ise feshin geçerli nedene dayandığını savunmaktadır. Dosya kapsamında yazılı fesih bildirimine rastlanılmamıştır.Sigortalı işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış tarihi (22.11.2016), işten ayrılış nedeni kod (3) istifa olarak belirtilmiştir. Ancak dosya kapsamında sunulmuş bir istifa dilekçesine de rastlanılamamıştır.
Davacı tanıkları benzer yöndeki beyanlarında yeni ihaleyi alan firmanın işçilerden geçmişe dönük tüm haklarını aldıklarına dair belgeler imzalatmaya çalıştıklarını, davacının imzalamak istememesi üzerine işten çıkardıklarının söylemişlerdir. Davalı taraf tanık dinletmemiştir. Feshin haklı ya da geçerli nedene dayandığı konusunda ispat yükü işveren üzerinde olup, işverence dayanılan istifa savunmasının ispatlanamadığı, davacı tarafça, davacının iş akdinin yeni ihaleyi alan firma tarafından fesih bildirimi verilmeksizin haklı bir neden de gösterilmeden feshedildiği de ispatlanmış olduğundan feshin geçersiz olduğu anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı, taraflar arasında muvazaalı ilişki bulunup bulunmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Yerel mahkeme davacının başından beri davalı Belediyenin işçisi olduğu kabul edilerek davacının Belediye"deki işine iadesine karar vermiştir. Diğer davalı şirketi de, kendi muvazaasına dayanarak yarar sağlayamayacağı gerekçesiyle işe iadenin mali sonuçlarından Belediye ile birlikte müteselsil sorumlu tutmuştur. Davacı park bahçe işlerinde çapacı olarak çalıştığını iddia etmektedir. Davalı şirket davaya cevap vermemiştir. Davalı Belediye ise davacının yaptığı işe dair bir itirazda bulunmamıştır. Davacı tanıkları davacının park bahçelerde çapa işi yaptığını doğrulamaktadır. Davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu anlaşılmakta olup, bu nedenle davacı işçinin başından beri Belediyenin işçisi olduğunun kabulü ile Belediye"deki işine iadesine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yan bulunmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle davalı belediye vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir. Kamu düzeni açısından maddi-hukuki durumun incelenmesinde; ilk derece mahkemesinin kararında Dairemizce re"sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık hallerinden hiç birisinin bulunmadığı saptanmıştır.” gerekçesiyle davalı Belediye vekilinin istinaf başvuru talebinin reddine karar verilmiştir.
G) Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı sadece davalı T.C.... Belediye Başkanlığı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
H) Gerekçe:
Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir (Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, Mahkemenin davacının işe iadesine karar vermesi isabetlidir.
Davalılar arasındaki ilişki bakımından ise; Belediye Kanununun 67. maddesinde; “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir." denilerek alt işverene verilebilecek işler düzenlenmiştir.
Dosya içeriğine göre, davalı Belediye tarafından parkların 24 ay bakım ve onarımına ait hizmet alım ihaleleriyle belediye sınırlarındaki parkların ve bahçelerin bakım ve onarım işlerinin alt işverene verilmesinde ilgili kanun maddesine göre bir sakınca bulunmadığı, davalı işyerinde alt işverenliğe bırakılan işlerin Belediye Kanununun 67. maddesine göre alt işverene verilebilecek işlerden olduğu, tanık beyanlarından da davacının park ve bahçeler müdürlüğünde çapacı işçi olarak çalıştığı, asıl işverenin kamudan doğan sorumluluğu sebebi ile denetim görevini yapması ve denetim görevi kapsamında sözleşmenin feshi ile ilgili bildirimde bulunmasının muvazaayı göstermediği anlaşılmakla davalılar arasında geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek davacının alt işverenliğe iade edilip mali haklardan davalıların birlikte sorumlu tutulması gerekirken davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasası"nın 20/3 maddesi ve 6100 sayılı HMK.’un 373/2. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
I) SONUÇ:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.İlk Derece Mahkemesi"nin kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın kabulü ile, feshin geçersizliğine, davacının davalı alt işveren ARC SOSYAL HİZMETLER ELEKTRİK BİLGİSAYAR ÖZEL GÜVENLİK HİZMETLERİ ÖZEL SAĞLIK HİZMETLERİ SAN. TİCARET LİMİTED ŞİRKETİNDEKİ İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı şirketler tarafından işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müşterek-müteselsil sorumluluğunda olması kaydı ile davacının kıdemi dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücret tutarı olarak belirlenmesine,
4- Davacının işe iadesine için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerektiğinin TESPİTİNE,
5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca belirlenen 3400 TL. maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6- Alınması gereken 54.40 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 25,20 TL karar-ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
7- Davacının yaptığı toplam 533TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
9- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı Belediye’ye iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, Kesin olarak 13.01.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.