Danıştay 4. Daire 2016/9983 Esas 2021/1291 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/9983
Karar No : 2021/1291

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sınırlı vergi incelemesi sonucunda bazı hasılat belgelerinin yasal defterlere işlenmediği, bazılarının incelemeye ibraz edilmediği gibi yasal defterlere de işlenmediği, bazı hasılat belgelerinin de tarihsiz olarak düzenlendiğinin tespit edildiğinden bahisle re'sen tarh edilen 2013/1-3 ila 10-12 dönemleri geçici vergi ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; bazı hasılat belgelerinin tarihsiz olarak düzenlendiğinden bahisle 2013 yılı için yapılan vergi ziyaı cezalı tarhiyat incelendiğinde; 193 sayılı Kanun'un mükerrer 120. maddesi uyarınca, mahsup süresi geçtikten sonra kesilen geçici vergiler terkin edileceğinden, mahsup dönemi geçmiş olan geçici vergi asıllarına ilişkin tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı, geçici vergilere ilişkin vergi ziyaı cezalarından, satış fişlerinin düzenleme tarihinin yazılmaması nedeniyle anılan tarhiyat yapılmış ise de; satış fişlerinin düzenleme tarihinin yazılmaması şekle ilişkin bir eksiklik olup bu eksiklik belgenin hiç düzenlenmediği anlamına gelmeyeceğinden, söz konusu şekli eksiklik nedeniyle davacı adına kesilen vergi ziyaı cezasının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, 2013 yılında bazı satış fişlerinin yasal defterlere kaydedilmediği, bazılarının ise incelemeye sunulmadığı ve yasal defterlere kaydedilmediği, bu konuda davacının ifadesinin alındığı ve ifadesinde; yurdun çeşitli bölgelerinde ekipler halinde dergi satışı yapıldığı, bazı hasılat belgelerinin merkeze geç ulaşması nedeniyle geç kaydedilebildiği ve incelemeye geç ibraz edildiği, bazılarının ise satış elemanlarınca kaybedilmiş olması nedeniyle ibraz edilemediğinin beyan edildiği anlaşılmış olup, bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde bahsi geçen yükümlülüklerin yerine getirilmemiş olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından davacı adına kesilen vergi ziyaı cezasının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu olan 2013 yılı için tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için davacının bu yıldan önce kesinleşmiş vergi ziyaı cezası bulunması gerektiğinden aynı yılda ve sonrasında kesinleşen vergi ziyaı cezaları dayanak alınamayacağından, 10/10/2013 tarihinde kesinleşen vergi ziyaı cezası dayanak alınarak dava konusu tarhiyat üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Tarihsiz düzenlenen perakende satış fişlerinin işletme defterine kaydedildiği ve kayıt edildikleri dönem hasılatları olarak kabul edildiği belirtilmiş ve matrah farkının takdir ve tespitinde bu tutarların dikkate alınmadığı, dolayısıyla davaya konu gelir vergisinin matrahının takdirinde tarihsiz düzenlenen perakende satış fişlerindeki tutarlar zaten fark matraha dahil edilmediğinden anılan yolla yapılan herhangi bir cezalı tarhiyatta bulunulmadığı, tekerrür uygulamasına esas vergi ziyaı cezası 2013 yılında tahakkuk ettirilmek suretiyle kesinleştiğinden ve tekerrür uygulamasına ve davaya konu vergi ziyaı cezası da kesinleşme tarihini takip eden ikinci yılda kesinleştiğinden, vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümlerinin uygulanmasının yasal ve yerinde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçesinin değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacı adına, sınırlı vergi incelemesi sonucunda bazı hasılat belgelerinin yasal defterlere işlenmediği, bazılarının incelemeye ibraz edilmediği gibi yasal defterlere de işlenmediği, bazı hasılat belgelerinin de tarihsiz olarak düzenlendiğinin tespit edildiğinden bahisle re'sen tarh edilen 2013/1-3 ila 10-12 dönemleri geçici vergi ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kısmen kabul, kısmen reddeden mahkeme kararı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın geçici vergi asılları ile vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulamasına ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Satış fişlerinin düzenleme tarihinin yazılmaması nedeniyle hesaplanan geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısımlarına yönelik temyiz istemine gelince;
213 sayılı Kanunun 134. maddesinde; vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, tespit edilmesi ve sağlanması olduğunun düzenlenmiş bulunması karşısında, matrahın re’sen takdir yoluyla oluşturulması gereken hallerde dahi vergi incelemesinin vergiyi doğuran olayın gerçekliğini araştırmaya ve tespite yönelik olmasının zorunlu olduğu, bu nedenle hukuken geçerli biçim ve içerikte yapılmış tespitler bulunmadıkça, karine, yorum, kıyas ve kanaate dayalı olarak vergi tarh edilmesinin hukuken kabul edilemeyeceği hükümlerine yer verilmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı adına düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu'nun IV/A bölümünde, tarihsiz düzenlenen perakende satış fişlerinin işletme defterine kaydedildiği ve kayıt edildikleri dönem hasılatları olarak kabul edildiği belirtilmiş ve matrah farkının takdir ve tespitinde bu tutarların dikkate alınmadığı tespit edilmiştir.
Dolayısıyla davaya konu vergi ziyaı cezası hesaplanırken esas alınan geçici vergi matrahının takdirinde tarihsiz düzenlenen perakende satış fişlerindeki tutarların matraha dahil edilmediği dikkate alındığında anılan yolla yapılan herhangi bir cezalı tarhiyatta bulunulmadığı anlaşıldığından Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
194 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasınında hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :
Temyize konu mahkeme kararının aynı gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.