Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı, ortak miras bırakanları H... H... "un, çekişme konusu taşınmazları, bedelini ödeyerek satın alıp, mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla ve muvazazalı olarak davalı 2.eşi adına tescil ettirdiğini ileri sürerek, tapuların miras payı oranında iptal ve tescilini, olmadığı takdirde tenkis isteğinde bulunmuştur.
Davalı, dava konusu taşınmazları kendi kazancı ile 3.kişilerden satın aldığını bildirip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddiaların kanıtlanamadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, duruşma isteği dava değeri yönünden reddedilip, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Asıl ve birleşen davalar, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal-tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, iddiaların kanıtlanamadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan deliller ile dava konusu taşınmazların davalıya, ortak miras bırakanları Hüsnü Haluk tarafından doğrudan temlik edilmediği saptanarak ve bu nedenle olayda 01.04.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı gözetilerek muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğinin reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.
Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine. Öteki temyiz itirazlarına gelince; mahkemece, tapu iptal-tescil isteğinin yanısıra tenkis isteği yönünden de dava reddedilmişse de, bu istek bakımından hükme yeterli bir araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca; davacının tenkis isteği yönünden yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca hükme yeterli bir araştırma yapılması taraflar arasında görüldüğü bildirilen diğer dava dosyalarının da irdelenmesi tüm taraf delilleri birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken tenkis isteği yönünden eksik araştırma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.
Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
