MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Ortaklığın giderilmesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, üç adet taşınmazın ortaklığının giderilmesine ilişkindir. Mahkemece aynen taksim suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 1999/4794 Esas sayılı dosyası ile ... hakkında icra takibi yapıldığını ve takibin kesinleştiğini, borçlu mirasçının babası ..."den intikal eden miras hissesi üzerine haciz konulduğunu, ... 4. İcra Mahkemesinden ortaklığın giderilmesi için yetki aldıklarını belirterek dava konusu bağımsız bölümlerin aynen taksimi mümkün ise, aynen taksim suretiyle, değilse satılarak ortaklığın giderilmesini istemiştir.
Davalı ..."e dava dilekçesinde belirtilen adrese çıkarılan tebligat gösterilen adres yazlık adresi, kışlık adresi bilinmiyor diye iade edilmiş, davacı vekilinin 20/11/2007 tarihli dilekçesinde belirttiği adreslere gönderilen dava dilekçesi tebliği aynı nedenle bila ikmal iade edilmiştir. Bunun üzerine Emniyet ve Nüfus Müdürlüğünden adresi araştırılmış, bildirilen adreslere çıkarılan tebligatlar ismen tanınmadığından bahisle iade edilmiştir.Mahkemece davacıya verilen yetki üzerine ... 4. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2008/905 sayılı ilamı ile 26/02/2009 tarihinde her iki davalıya ... Defterdarı ... kayyım olarak atanmıştır. Kayyım olarak atanan ... Defterdarı ..."ın 03/08/2010 tarihinde ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi"ne, yetki belgesinin sadece ... için verildiğini, ..."in sağ olup eşi ve kızının bulunduğunu, tebligatın yapılamamasının kayyım tayinini gerektirmediğinden bahisle itiraz etmesi üzerine, mahkemece ... Defterdarının Kayyım olarak atanmasına ilişkin kararın kaldırılmasına 06/08/2010 tarihinde karar verilmiştir. Bunun üzerine davacı davalılara tebligat yapılamadığından bahisle davalılara kayyım atanması için 20/10/2010 tarihinde tekrar dava açmış, ... 4. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2010/938-399 sayılı ilamı ile ... kızı 1977 doğumlu ..."ın borçlu ..."e TMK 648.maddesine göre kayyım atanmasına karar verilmiş, bu karar temyiz edilmeksizin 11/07/2011 tarihinde kesinleşmiştir. Davaya kayyım ... huzurunda devam edilip karara bağlanmış ise de, malikin kim olduğunun veya oturduğu yerin tesbit edilemediği hallerde taraf teşkili bakımından 3561 sayılı Mal Memurlarının Kayyım Tayin Edilmesine Dair Kanun hükümlerine göre kayyım tayin edilmesi gerekirken, yanılgıya düşülerek 3. bir kişi ..."ın kayyım atanarak davanın sonuçlandırılması doğru değildir.
Davalı ..."in dava dilekçesinde belirtilen adresi ile Nüfus Müdürlüğünden gelen adresi aynı olduğu göz önünde bulundurularak tebligat kanunun 21 ve bu kanunda değişiklik yapan 6099 Sayılı Kanun nazara alınarak tebligat yapılıp taraf teşkili sağlanıp işin esasının incelemesi gerekirken bundan zühul olunması ve usulsüz olarak kayyım tayin edilip işin esası hakkında karar verilmesi doğru değildir.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
Kabule göre; aynen taksim kararı verilebilmesi için bir bütün teşkil eden her taşınmazın ayrı ayrı her bir paydaşa eşit nitelikte paylara ayrılması gerekir, yoksa bir kısım paydaşa bir taşınmazdan, diğer bir paydaşa da öteki taşınmazdan pay vermek suretiyle aynen taksim yapılamaz. Olayımızda borçlu ortağın murisi adına kayıtlı kat irtifaklı üç adet bağımsız bölüm ortaklığının giderilmesi istenmektedir. Kat irtifakı kurulu taşınmazda her bir bağımsız bölümün paydaşlar arasında ayrı ayrı taksiminin mümkün olup olmadığı araştırılmalı aynen taksimi mümkün olmayacağının anlaşılması halinde satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmesi gerekirken, bağımsız bölümlerin ortaklığının yazılı şekilde aynen taksimine karar verilmesi de doğru olmadığı gibi taksim edilen taşınmazlar üzerinden karar tarihi itibariyle %03.96 oranında nispi karar ve ilam harcı alınması gerekirken %09.9 harç alınması da doğru değildir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 09/04/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.