Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat .... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşme gereğince davalının yüklenicisi olduğu işte bir kısım inşaat işlerinin yapımını taşeron olarak üstlendiklerini, süresinde itiraz edilmeyen faturaya bağlanmış bakiye iş bedelinin ödenmediğini, ... 1. İcra Müdürlüğü"nün 2013/6296 Esas sayılı dosyasında ilâmsız takip yapıldığını, takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek, İcra İflas Kanunu 67. maddeye dayalı olarak itirazın iptâline, takibin devamına ve icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiş, davalı yüklenicisi oldukları... inşaatındaki ince işlerin (alçı sıva - asma tavan - şap - duvar fayansı - yer seramiği - otopark şap yapımı) yapımını davacının taşeron olarak üstlendiğini, işin zamanında bitirilmediğini, 53.000,00 TL cezai şart alacağı bulunduğunu, işin eksik ve ayıplı yapılması yanında ifa sırasında verilen zararların giderilmesi için üçüncü kişilere ödeme yapmak durumunda kaldıklarını, sonuçta toplam toplam 111.950,00 TL alacaklı olduklarını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.
Kanun"da aksine özel bir düzenleme olmadıkça; taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olması (TMK 6), diğer bir ifadeyle, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın ispat yükü altında olması (HMK 190) nedeniyle, sözleşme dışı fazla iş yapılması olgusundan lehine hak çıkaracak taraf olan yüklenici; sözleşme dışı fazla işler yaptığını kanıtlamak zorundadır.
6098 sayılı TBK 481. maddede iş bedeline ilişkin konulan kural bedelin taraflarca açıkça kararlaştırılmadığı ya da yaklaşık olarak kararlaştırıldığı hallerde uygulanabilir olup, sözleşmede bedel açıkça kararlaştırılmış ise iş bedelinin bu tamamlayıcı kurala göre değil, sözleşme hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. Sözleşme hükümlerine göre hesaplama yapabilmek için gerekiyorsa keşif ve bilirkişi delillerine başvurulmalıdır.
Sözleşmede, fazla işin yapılması öngörülmüş ve bedelin nasıl hesaplanacağı da kararlaştırılmış ise sözleşmede belirlenen bu yönteme göre fazla veya farklı işlerin bedeli hesaplanacaktır. Bu şekilde bir kararlaştırma yok ise, gerek sözleşme kapsamında fazla iş (iş artışı), gerekse sözleşme kapsamı dışında farklı iş olsun, bu şekilde yapılan fazla imalâtların bedeli, iş sahibinin yararına olması ve kamu düzenine aykırı olmaması koşuluyla TBK"nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca mahalli piyasa rayiçleriyle hesaplanıp ödenir.
6100 sayılı HMK"da; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebileceği (HMK 281/1), mahkemenin, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebileceği (HMK 281/2) ve gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, mahkemenin yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği (HMK 281/3), hâkimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirieceği (HMK 282/1) düzenlenmiştir. Mahkemece alınan rapor yeterli görülmeyerek yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmış ise yapılacak yeni bilirkişi incelemesinin, önceki raporu veren bilirkişi dışında, yani başka bilirkişi seçilerek yapılması gerekir. Verdiği rapor yeterli görülmeyen bilirkişinin, alınacak sonraki raporda da bilirkişi seçilmesi yargılamanın adil yapılmadığı, kararın adalete uygun olmadığı düşüncesine yol açabilir. Böyle bir düşüncenin ortaya çıkmaması, mahkeme kararlarının doğru ve adil olması yanında, güvenilir olduğu algısının da sağlanabilmesi için özde adalet yanında gözde adaletin de gerçekleşmesi gerektiğinden yeni incelemenin başka bilirkişi seçilerek yapılması uygun olacaktır.
İcra inkâr tazminatıyla ilgili olarak; itirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu"nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz
etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlu su tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir (HGK"nın 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında yazılı eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu iş bedelinin birim fiyatla belirlendiği ve bir kısmının ödendiği anlaşılmış olup esasında bu konuda uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlık iş bedelinin ödenip ödenmediği, ekstra işler bulunup bulunmadığı ve ekstra işler bedelinin ödenip ödenmediği konularında toplanmaktadır. Davalı taraf cevap dilekçesinde davacının hakedişlerinin ödendiğini ayrıca para cezası da kararlaştırıldığını ve para cezası uygulanması gerektiğini, eksik ve hatalı işler yapıldığını bunların da dava dışı şahıslara yaptırıldığını savunmuş ve davanın reddini dilemiş olup, mahkemece mahallinde keşif yapılıp iki kez rapor ve ek rapor alınmasına karşın alınan raporların ve ek raporun dosya kapsamına uygun olduğundan söz edilemez. Davacı ilave işleri de yaptığını ileri sürdüğüne göre bu işlerin varlığı ve kendisi tarafından yapıldığını davacının kanıtlanması zorunludur. Nitekim davacının elemanı ilave işlerin neler olduğunu açıklamış olup, mahkemece 1. bilirkişi raporunda imzası bulunan inşaat mühendisinin alınan 2. raporda da bilirkişi olarak yer alması doğru olmayıp bu raporlara dayalı karar verilemez.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; önceki heyetlerde bulunmayanlar arasından HMK 266 ve devamı maddelerine uygun olarak seçilerek yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla mahallinde keşif yapılarak sözleşme kapsamındaki işlerin eksik ve ayıplar gözetilerek ve sözleşme usulen feshedilmediğinden davacı tarafından yapıldığı kabul edilerek, sözleşme kapsamındaki işin birim fiyatlar ile hesaplanması ve bu yapılacak hesaplamada davacı talebinin aşılmaması, yine ilave işlerle ilgili olarak da TBK 529. maddesi uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiciyle toplam iş bedelinin hesaplanıp asıl iş bedeline ilavesi toplam bulunan miktardan kanıtlanan tüm ödemelerin mahsubu ile davacı bakiye alacağının tespiti ile bu miktar üzerinden itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesi alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkâr tazminatı talebinin reddine reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış ve bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarını incelenmeksizin kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda yazılı nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 29.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.