Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/3475 Esas 2022/434 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.02.2020 tarih ve 2020/17 - 2020/71 sayılı kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, tehlikeli maddelerin
izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi,
6136 sayılı Kanuna muhalefet
Hüküm : 1-)TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın
221/4-son, 53, 62, 63 ve 58/9 maddeleri uyarınca
mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun esastan reddi,
2-)TCK'nın 174/1, 174/2, TCK'nın 52-2, 62, 63 ve 53
maddeleri uyarınca mahkumiyetine dair istinaf
başvurusunun esastan reddi,
3-)6136 sayılı Kanunun 13/2, Ek 5, TCK'nın 52/2, 62,
63 ve 53 maddeleri uyarınca mahkumiyetine dair
istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Dosya arasında bulunup 5070 sayılı Elektronik İmnza Kanununun 5 ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile imzalandığı belirtildiği halde İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararının 102930 sicil nolu katip tarafından elektronik olarak imzalanmaması mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.
I-)Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçu ile 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçları yönünden;
3713 sayılı TMK'nun 5/2 maddesinde ''suçun örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olmasından dolayı ilgili maddesinde cezanın artırılmasının öngörülmesi durumunda artırımın bu maddeye göre yapılacağının ancak yapılacak artırımın ise cezanın 2/3'sinden az olmayacağının'' emrolunmasına rağmen 5237 sayılı Kanunun 174/1. maddesi gereğince belirlenen temel cezanın TCK'nın 174/2 maddesi ile 3713 sayılı kanunun 5/2 maddesi gereğince "bir kat" artırılması gerekirken bundan zuhul ile yazılı şekilde karar verilmesi sonuç ceza doğru tayin edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanık hakkında Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesince 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçu yönünden, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin 5271 sayılı CMK’nın 280/1-e maddesi gereğince duruşma açıp sonucuna göre aynı kanun maddesinin 2. fıkrası gereğince İlk Derece Mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurması gerekirken, kanun maddesine yanlış anlam yüklenerek duruşma açılmaksızın evrak üzerinde İlk Derece Mahkemesince beilrlenen cezanın 8 yıl 4 ay netice hapis 833 gün adli para cezasından, 6136 sayılı yasanın Ek 5 maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığından bahisle 6 yıl 3 ay netice hapis ve 625 gün adli para cezasına indirilmesi hukuka aykırı ise de; anılan uygulamanın sanık lehine olması ve aleyhe temyiz de bulunmaması hususları gözetilerek iş bu hukuka aykırılık bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmlerin ONANMASINA,
II-)Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden;
Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2. cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanık hakkında; incelenen dosya kapsamı, deliller ve mahkeme kabulüne göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere faydalılık derecesi ve yargılama sürecinde etkin pişmanlıkta bulunulan aşama gözetildiğinde, uygulanan kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun daha makul bir indirim yapılması gerekirken indirimin derecesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.01.2022 tarihinde üye ...'ın aynı yerde bulunan silahlar hakkında 6136 sayılı yasaya muhalefet ve TCK'nın 174/1 maddesi uygulamasında TCK'nın 44. maddesi gözetilerek daha ağır cezayı gerektiren suçtan hüküm kurulması gerekirken iki ayrı suçtan ceza verilmesine yönelik karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Sanık ... hakkında Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından silahlı terör örgütüne üye olmak, tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurmak ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından soruşturma yürütülüp hakkında kamu davası açıldığı, Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma ve el değiştirme ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından mahkumiyet kararı verildiği, sanık hakkında tehlikeli maddeleri izinsiz bulundurma ve el değiştirme suçundan 5237 sayılı TCK’nın 174/1-2, 62. maddeleri gereğince 6 yıl 8 ay hapis cezası ve 160 TL para cezasıyla cezalandırılmasına, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanunun 13/2, ek-5 ve TCK’nın 62/1 maddeleri gereğince 8 yıl 4 ay hapis cezası ve 16.660 TL para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği,
Kararın istinaf edilmesi üzerine Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince sanıkla ilgili duruşma açılmaksızın dosya üzerinden verilen kararda terör örgütü üyesi olma ve tehlikeli maddeleri izinsiz bulundurma ve el değiştirme suçlarından yapılan istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan verilen 8 yıl 4 ay hapis cezası ve 16.660 TL para cezasına ilişkin hükmü ise kaldırarak sanık hakkında 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi gereğince artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi ve 6136 sayılı Kanunun ek-5. maddesinde nitelikleri belirtilen türden silah ve malzeme bulunmadığı ve bulundurmadığı gözetilmeksizin hakkında ek-5. madde gereğince artırım yapılması, dosya üzerinden duruşma açılmasını gerektirmeksizin düzeltilmesi mümkün görülerek sonuçta sanığa 6 yıl 3 ay hapis cezası ve 12.500 TL para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Dosyanın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden kararın bozulması yönünde oybirliğiyle karar verildiği, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması ve el değiştirilmesi ile 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçları yönünden usulü eksiklikler belirtilerek ve bunların bozma nedeni sayılmayarak kararın oyçokluğuyla onanmasına karar verildiği,
Karara muhalefet etmemizin hukuki sebepleri;
1-Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesi sanık hakkında; 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanunun 13/2, ek-5 ve TCK’nın 62/1 maddeleri gereğince 8 yıl 4 ay hapis cezası ve 16.660 TL para cezasıyla cezalandırılmasına karar verdiği,
Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi; 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan verilen 8 yıl 4 ay hapis cezası ve 16.660 TL para cezasına ilişkin hükmü ise kaldırarak sanık hakkında 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi gereğince artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi ve 6136 sayılı Kanunun ek-5. maddesinde nitelikleri belirtilen türden silah ve malzeme bulunmadığı ve bulundurmadığı gözetilmeksizin hakkında ek-5. madde gereğince artırım yapılması, dosya üzerinden duruşma açılmasını gerektirmeksizin düzeltilmesi mümkün görülerek sonuçta sanığa 6 yıl 3 ay hapis cezası ve 12.500 TL para cezasıyla cezalandırılmasına karar verdiği,
Sanık hakkında ilk hüküm sadece sanık müdafii tarafından istinaf ediliyor. Zira aleyhe istinaf talebi yok. Bu durumda aleyhe değiştirme yasağı gereğince sanığın aleyhine herhangi bir hüküm kurulamayacağı açıktır. Sanık hakkında yerel mahkeme 3713 sayılı Kanunun 5. maddesini uygulamamıştır. Dolayısıyla bu maddenin uygulanmaması eleştiri konusu yapılabilir ama bu madde nedeniyle de cezada artırım yapılamaz. Bölge Adliye Mahkemesinin bu yöndeki uygulaması usul ve kanuna aykırıdır.
Bölge Adliye Mahkemesinin sanık hakkında 6136 sayılı Kanunun ek-5. maddesinin uygulama şartlarının olmadığı, zira sanıkta ele geçirilen silahların 6136 sayılı Kanunun ek-5. maddesinde sayılan silahlardan olmadığını tespit ederek bu maddeyi uygulamayarak ceza tayini esas itibariyle doğrudur.
Dolayısıyla bu durumda sanık hakkında 6136 sayılı Kanunun 13/2. maddesi gereğince verilen cezanın aleyhe hüküm yaratmayacak şekilde ceza tayini gerekir. 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi gereğince cezanın artırılması usule aykırıdır.
Konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle hukuk sistemlerinde yer alan "aleyhte değiştirme yasağı" (aleyhe bozma yasağı) kurumunun hukuksal olarak değerlendirilmesi gerekir.
Mahkemelerce verilen kararlara karşı yasa yollarına başvurmak gerek ulusal gerek uluslararası metinlerde temel bir hak olarak kabul edilmiştir.
Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımını da sağlanması gerekir.
Yargı organlarının adalet dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2) Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.
Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s.443)
Anayasanın 90. maddesi uyarınca uyulması zorunlu olan AİHS Ek-7 protokolünde yasal çarelere başvurmak bir hak olarak düzenlenmiştir. Yasal yollara başvurulurken hükmün aleyhine daha da ağırlaştırılabileceği kabul edildiğinden sanık daha fazla ceza alabileceği korkusuyla yasal yollara başvurmaktan çekinebilecek, belki de haksız bir mahkumiyet hükmünü kabul etmek zorunda kalacaktır. Bu sakıncanın önüne geçilebilmesi amacıyla birçok ülkede ve ülkemizde sanık lehine temyiz veya istinaf yoluna başvurulduğunda hükmün sanık aleyhine değiştirilemeyeceği kabul edilmiştir. Aleyhe değiştirme yasağı ilkesinin amacı sanığın sonuçta daha kötü bir duruma düşmek korkusuna kapılmaksızın yasal yollara başvurma hakkını kullanmasına imkan tanımaktır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.03.2982 tarih, 1981/1-376, 1982/99 sayılı kararı).
Bu hükümle ilgili düzenleme 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun 326/son maddesinde; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayn edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" denilmektedir. Aynı hüküm 5271 sayılı CMK'nın 307/5. maddesinde; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." Yine CMK'nın Cumhuriyet savcısının başvuru sonucunun kapsamı başlıklı 265. maddesinde; "Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez." Buna göre, hüküm sanık veya sanık lehine Cumhuriyet savcısı veyahut CMK'nın 262. maddesinde yazılı sanığın yasal temsilcisi veyahut eşi tarafından sanık lehine temyiz edilmiş ise, bozma kararından sonra ilk kurulan hükümde yer alan cezadan daha ağır bir ceza tayin edilemeyecektir.
Aleyhte bozma yasağı ancak hükmün yalnızca sanık lehine istinaf veya temyiz yoluna başvurması halinde uygulama olanağı bulabilir. Dolayısıyla sanık aleyhine bir temyiz mevcut ise kuralı uygulama imkanı yoktur. Sanık aleyhine temyizde hükmün sanık aleyhine bozulması mümkündür.
Yargıtay birçok kararında sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda, sanık aleyhindeki hususların onun için kazanılmış hak teşkil ettiğini belirtmiştir. Yüksek Mahkememize göre temyiz davasını açan sanık ve onun lehine yasa yoluna başvuranlar kararı sanık lehine düzeltmek amacıyla hareket ettiklerinden bu amacı göz ardı etmek ve aleyhe değiştirmeye olanak tanımak adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırıdır.
Sanık ve onun lehine Cumhuriyet savcısı, eşi veya kanuni temsilcisi tarafından temyiz yasa yoluna yapılan başvurunun sanık aleyhine sonuç doğuracağı kabul edilirse sanık daha fazla ceza alma korkusuyla yasa yoluna başvurmaktan çekinecek, belki de haksız bir hükme razı olacaktır. Bu korkuyu ve sakıncayı ortadan kaldırmak düşüncesiyle sanık lehine temyizde hükmün sanık aleyhine değiştirilemeyeceği "Reformatio in Peius" ilkesi bir usul kuralı olarak yargılama yasalarında yer almış bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle aleyhte değiştirme yasağının amacı, kanun yoluna başvuracak olan sanığın sonuçta daha kötü bir duruma düşmek korkusuna kapılmaksızın bu hakkını serbestçe kullanabilmesini sağlamaktır. O nedenle, bu kural, korku duyulmadan yasa yollarına başvurma ilkesi (principle of appeal without fear) olarak da adlandırılmıştır (Ceza Muhakemesinde Aleyhte Değiştirme Yasağı, Seydi Kaymaz).
Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.03.2982 tarih, 1981/1-376, 1982/99 sayılı kararında; "Sanık kanun yoluna müracaat ettiğinde kararı kendi lehine düzelttirmek gayesiyle hareket eder. Bu gayeyi tanımamak ve aksi yönündeki düzeltmeye cevap vermek adalet esaslarına ters düşer. Yalnız sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğu anda sanık aleyhindeki hususlar sanık için müktesap hak olmuştur. Hem müktesap hakkı kabul etmek hem de bu hakkı tahakkuk ettiği andan itibaren değil de temyiz incelemesinden sonraki yeniden hüküm kurulması aşamasına götürmek ve sadece ceza miktarını hasretmek; kanun vazıı aksini irade etmediği halde, doğmuş bir hakkın doğduğu andan itibaren hüküm ve netice tevlit etme niteliğini değiştirmek kısıtlamak olur. Bu kısıtlama kanun gerekçesinde vurgulanan müktesap hak kazanılmış hak kavramına ters düşer."
Yargıtay Ceza Genel Kurulumuz lehe temyiz davası üzerine aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve CMUK'un 326/2. maddesindeki "Hüküm sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünde değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünde düşünerek geniş anlaması gerekeceğini" (15.03.1971 gün ve 4-86), "ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini," (19.06.1967 gün ve 114-162, 13.04.1964 gün ve 167), "temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması gerektiğini, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammum edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceğini," (31.01.1949 gün ve 171-35) vurgulamıştır.
Yargıtay vermiş olduğu daha eski bir kararında;
"1-CMUK.nun 326. maddesindeki "HÜKÜM" sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden de düşünerek geniş anlamak gerekir. (CGK.nun 15.3.1971 gün ve 4184 sayılı kararı)
2-İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse lehe temyizin bu DURUMU (cezayı değil) değiştirmemesi" gerektiğine hükmetmiştir. (CGK. 22.2.1982, 376/99)
Aleyhe değiştirme yasağı uyarınca sanığın aleyhine değiştirilemeyecek olan hususlar yalnızca "ceza miktarı mıdır?", yoksa ceza dışında çeşitli hak ve özgürlükleri sınırlayan sanığın aleyhine sonuç doğurabilecek diğer yaptırımlar ve kurallar bu kapsama dahil midir?
Bu sorun esas itibariyle aleyhe bozma yasağının sınır ve kapsamının ne olduğuyla ilgili olduğu ve bunun doğru yanıtlanması için aleyhe değiştirme yasağının amacının ne olduğunu bilmekten geçtiğini, zira aleyhe bozma yasağının amacı sanık ve sanık lehine yasa yoluna başvuran kişileri sanığın aleyhine bir sonuç ile karşılaşacakları korkusunu yaşamaksızın adalete erişim hakları kapsamında yasa yollarına başvurmalarını temin etmektir. Bu yönde baktığımızda yalnızca ceza değil, bu korkuya neden olabilecek diğer yaptırımlar bakımından da aleyhe değiştirme yasağının kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, yani aleyhte bozma yasağının kabul edilmesinin gerekçesi sanığın daha ağır bir cezayla karşılaşma korkusu taşımadan temyiz yasa yoluna başvurmasını sağlamak olduğuna göre bozma kararından sonraki sanığın durumunun yasa yoluna başvurmadan önceki durumundan daha kötü olmaması gerektiği sonucuna ulaşılır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 07.10.2008 tarih, 2008/1-198 E, 2008/211 Karar sayılı ilamında belirttiği gibi "İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğine hükmetmiştir."
2-Yerel Mahkeme sanık hakkında 6136 sayılı Kanunun ek-5 maddesinin uygulamasını kabul ettiğinde sanıkta ele geçirilen silah ve patlayıcı maddenin birlikte ve aynı anda yakalandığı göz önüne alınarak TCK’nın 44. maddesi gereğince her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna değil, ağır suçtan ceza verilmesi gerektiği noktasındadır.
Fikrî İçtima başlığıyla TCK'nın 44. maddesinde yapılan düzenlemede; "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmüne yer verildiği,
Kanun koyucu işlediği fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır cezayla cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan ceza verilmesiyle yetinilmesini tercih etmiştir. Fikri içtimada, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil, hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir (CGK 04.11.2014 gün, 733/483, 16.09.2014 gün, 431/377 sayılı kararları).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu kararlarında sanığın eylemlerinin hukuki anlamda tek bir fiil olduğu, bu fiille birden fazla farklı suçun işlendiği ve bu nedenle TCK'nın 44. maddesinde düzenlenmiş bulunan farklı neviden fikri içtima şartlarının oluştuğu, TCK'nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.
Sanığın yakalandığında üstünde 6136 sayılı yasanın 13/2 ve EK-5 madde kapsamında kalan silahların yanında ayrıca el bombası bulundurması eyleminde hangi suçların oluşacağını ve sanık hakkında TCK 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağını hukuksal olarak ortaya koymamız gerekmektedir.
Sanığın yakalandığında üstünde silahlı terör örgütüne silah, mühimmat ve paylayıcı madde taşıması eylemi aynı kasıt ve tek suç işleme kararıyla işlenmesi nedeniyle tek suç mu oluşur?
Tek fiille birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanması suretiyle en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılması mı gerekir? Sorularının yanıtlanması gerektiği ve konunun tartışılması gerektiği, uygulamanın sonucuna cezalandırma yapılması gerekirken bu konunun tartışmasız bırakılması usul ve kanuna aykırıdır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi tarafından aleyhe değiştirme yasağına aykırı hareket edilmesi ve Yerel Mahkemece suçların TCK’nın 44. maddesi gereğince değerlendirmeye tabi tutulup ağır suçtan ceza verilmesi gerektiği hususlarının dikkate alınmayarak kararlar oluşturulması usul ve kanuna aykırı olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanılmıştır.