Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacılar, miras bırakanları M. I."ın 91 parsel sayılı taşınmazı kendilerinden mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak ilk eşinden olan davalı oğluna tapulamadan önce devrettiğini, tapulama sırasında gerçekleştirilen tescil işleminin muvazaalı olduğunu, saklı paylarına tecavüz edildiğini ileri sürüp, tapu kaydının iptali ile miras payları oranında adlarına tescilini olmazsa tenkis istemişlerdir.
Davalı, senetsizden hükmen adına tescil edilen dava konusu taşınmazın daha sonra tapulama tespiti gördüğünü, taşınmazın miras bırakan ile ilgisinin bulunmadığını bildirip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, zilyetliğin satış suretiyle davalıya devrinin geçersiz olduğu, işlemin danışıklı olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 12.4.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Hanife Dağcı ile temyiz edilen vekili Avukat Serhat Soylu geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi . tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava ve birleşen dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis isteklerine ilişkin olup; mahkemece miras bırakanın yapmış olduğu temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 91 parsel sayılı taşınmazın öncesinde tapuda kayıtlı olmadığı ve tarafların annesi 17.5.2006 tarihinde ölen M."nin zilyetliğinde iken oğlu H.A."ya zilyetliğini devrettiği ve Hakkı"nın o tarih itibariyle yürürlükte bulunan 743 sayılı M.K."nun 639/1.maddesi hükmüne dayanarak açmış olduğu tescil davasının Kemalpaşa Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.11.1964 tarih, 1964/290 E. 1964/506 K. sayılı kararı ile aynı yasanın 909. ve 4721 Sayılı Yasanın 996.maddesi hükmü gereğince eklemeli zilyetlik neticesinde yasal koşulların gerçekleştiği gerekçesi ile kabulle sonuçlanarak bu şekilde davalı Hakkı adına 1965 tarih, 46 sıra nolu tapu kaydının oluştuğu ve daha sonradan kadastroda davalı adına tespit edilerek 91 nolu parsel olarak sicil kaydının tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, yukarıda değinildiği üzere miras bırakan M.tapuda kayıtlı taşınmazını davalıya temlik etmemiş, tapusuz taşınmazdaki zilyetliğini devretmiştir.
Buna göre, somut olayda muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı davalarda gözetilmesi ve tatbiki gerekli 1.4.1974 tarih 1/2 Sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulama yerinin bulunmadığı sabittir. Öyle ise, tapu iptal ve tescil isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken kabul edilmiş olması isabetsizdir.
Ancak, davacılar iptal-tescil isteğinin yanında tenkis talebinde de bulunmuştur. Ne varki, mahkemece bu konuda bir araştırma, inceleme ve değerlendirme yapılmış değildir.
Hemen belirtilmelidir ki, T.M.K."nun 560. ila 571.maddeleri arasında öngörülen tenkis davasının miras bırakanın ölüme bağlı tasarrufları ile (miras mukavelesi veya vasiyetname) sağlararası (bağış gibi) tasarrufları için söz konusudur. Koşullarının gerçekleşmesi ve varlığı halinde tenkis hükümlerinin gözetilmesi gerekeceği tartışmasızdır.
O halde, mahkemece tenkis isteği yönünden bir değerlendirme yapılarak neticesine göre hüküm kurulmak üzere karar bozulmalıdır.
Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedene hasren HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 12.4.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
