Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/18256 Esas 2022/316 Karar Sayılı İlamı

I-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.09.2021 tarih ve 2021/93514 sayılı yazısı ile; Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 08/02/2021 tarihli ve 2021/742 soruşturma, 2021/2655 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itiraz hakkında, şüpheli hakkında Adalet Bakanlığından izin alınmadan yapılan soruşturmanın, usulüne uygun olarak yapılmış hukuken geçerli bir soruşturma olmadığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 08/03/2021 tarihli ve 2021/1391 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama" başlıklı 301. maddesinde yer alan, "(1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. (3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. (4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır." şeklindeki ve,
Genel Müdürlüğümüzün 18/1 nolu Genelgesinde yer alan ''5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 301’inci maddesi gereğince “soruşturma” yapılması Adalet Bakanının iznine bağlı “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” suçlarında; ...
4- Soruşturma evresinde izin alınmadan önce yapılan inceleme sonunda toplanan delillerin, soruşturma izni talep edilmesini gerektirecek şekilde suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturması halinde düzenlenecek evrakın; şüpheliye isnat edilen suçun ne şekilde ve hangi sözlerin sarf edilmesi suretiyle işlendiği ile Cumhuriyet savcısının soruşturma izni verilmesi konusundaki gerekçeli düşüncesini de içeren fezleke ekinde ağır ceza Cumhuriyet başsavcılığı aracılığıyla Bakanlığımız Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi, aksi durumda inceleme evrakı gönderilmeden kanuni gereğinin mahallinde takdir ve ifa olunması,
'' şeklinde yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, soruşturmaya konu suç hakkında soruşturma izni talep edilmesini gerektirecek şekilde suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşması halinde soruşturma izni talep edilmesi gerektiği, yeterli şüphenin oluşmaması halinde izin alınmasının gerekmediğinin anlaşılması karşısında, yapılan soruşturmanın usulüne uygun olduğu gözetilerek, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itiraz üzerine, Sulh Ceza Hakimliğince soruşturmanın genişletilmesine, itirazın reddine ya da itirazın kabulüne karar verilebileceği cihetle, itiraz üzerine esas hakkında bir inceleme yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 12.07.2021 gün ve 94660652-105-06-9164-2021-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak, Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY;
Milli Savunma Bakanlığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Daire Başkanlığının 16.11.2020 tarihli, "Soruşturma izni (2020/320 Esas), Tnk er ... ve diğerleri hk" konulu yazısı ile Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığına, muhtemel terhis tarihinin 18.02.2021 tarihi olduğu belirtilen ve suç tarihinde Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığında tankçı er olan şüpheli ... hakkında, 10.10.2020 suç tarihinde gerçekleştirdiği eylemleri nedeni ile "Müteaddit Üste Hakaret, Üste Fiilen Taarruz, Üste Fiilen Taarruza Teşebbüs, Üstü Tehdit ve Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama" suçlarından "soruşturma izninin verildiği" belirtilerek, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 95’inci maddesi gereğince Kara Kuvvetleri Komutanının 16.11.2020 tarihli oluru ile tanzim olunan soruşturma dosyası gereği için gönderilmiştir.
Bahse konu yazıda, "Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Şube Müdürlüğünün 11.11.2020 tarih ve 67076882- 641.03.02-3468960 sayılı yazısı, 03.06.2017 tarih, 30085 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Hakimler ve Savcılar Kurulu Birinci Dairesinin 31.05.2017 tarih, 831 sayılı kararı, Milli Savunma Bakanlığının 05.06.2017 tarih KAN.GN.MD.: 82793099-9020-17/As.Adlt.İşl.ve Kan.Gn.Md.lüğü As.Adlt. Czev. ve Müt.D. Müt,ve Yet.İşl.Ş. (40-10-17) sayılı yazısı ve "Sn.K.K.Komutanı’nın 16.11.2020 tarihli oluru" ilgi tutulmuştur.
Dosya içeriğinde ise özetle şüpheli hakkında, Askeri Ceza Kanunu'nun 79. maddesince "Kendini Askerliğe Elverişsiz Hale Getirmeye Teşebbüs", 82. maddesince "Amir veya Üstü Tehdit", 85. maddesince "Üste Hakaret", 87. maddesince "Emre İtaatsizlikte Israr", 91. maddesince "Üste Fiilen Taaruz" ve Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesince "Devletin Kurum ve Organlarına Aşağılama" suçlarından Disiplin subaylığına sunulan dosyası bulunmaktadır.
16.11.2020 tarihli Milli Savunma Bakanlığının soruşturma izni verildiği belirtilerek gereği için gönderilen yukarıda ayrıntıları belirtilen evrakı, Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/30369 soruşturma sayısına, 25.11.2020 tarihinde kaydedilmiştir.
Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının 23.12.2020 tarihli müzekkeresi ile Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığından, şüphelinin olay günü yaşanan tartışma sırasında darp edildiğini iddia etmesi nedeniyle, olay gününe ilişkin revirde mevcut tüm tıbbi evrakları ile birlikte Ankara Şehir Hastanesine sevki sağlanarak, yine olay günü Ankara Şehir Hastanesinde mevcut tıbbi evraklardan da yararlanılarak adli raporunun temini istenilmiştir. Aynı tarihli diğer bir müzekkere ile de Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Başkanlığından, ifadesinde olay günü Tnk. Uzm. Çvş ...'ın kendisine hakaret ve tehdit içerikli söylemlerde bulunduğunu iddia ettiğinden, atılı suçlar yönünden 353 Sayılı Askeri Mahkeme Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunun 95. maddesi gereği soruşturma izni hususunun değerlendirilmesi talep olunmuştur.
Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığı, Özel (Memur) Soruşturma Bürosunun 11.01.2021 tarih, 2020/30369 soruşturma ve 2021/62 karar sayılı ayırma kararı ile şüpheli hakkında özetle, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Başkanlığının 16.11.2020 tarihli suç bildirimi ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulu Kanunun 95. maddesi uyarınca soruşturma izni verilmesine konu dosyanın tetkikinde, olay günü "TSK'nın da a.. koyarım, askerliğinde a... koyarım, s.kerim, ben bu askerliği yapmıyorum vb" söylemlerde bulunduğunun iddia olunduğu, atılı söylemlerin TCK'nın 301/2 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve soruşturma yapılmasının Adalet Bakanı'nın iznine bağlı olduğu anlaşıldığından dosyanın tefriki ile 2021/742 soruşturma numarasına kaydına karar verilmiştir.
Cumhuriyet Başsavcılığı Özel (Memur) Soruşturma Bürosunun 11.01.2021 tarihli yazısı ile de dosya, iş bölümüne göre görevli büroya tevzi edilmek üzere gönderilmiş, dosya Cumhuriyet Başsavcılığının 2021/742 soruşturma sayısında kaydedilmiştir.
Cumhuriyet Başsavcılığının 08.02.2021 tarih, 2021/742 soruşturma, 2021/265 karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile şüpheli hakkında özetle, atılı suçun yasal şartlardan olan "aleniyet unsurunun" somut olayda gerçekleşmediği ve dosya kapsamında araştırılacak başkaca bir hususun bulunmadığı, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 05.04.2018 tarih, 2017/13586 E, 2018/3114 K sayılı kararında da aleniyet içermeyen olaylarda atılı suçun oluşmayacağının belirtildiği gerekçesi ile kovuşturma yapılmasına yer olmadığına, kararın bir suretinin bilgi ve idari yönden gereği için ihbar eden kuruma, bir suretinin ise 2020/30369 sayılı soruşturma doyasına gönderilmesine, CMK'nın 172 ve 173 maddeleri gereğince itiraz kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. Karar başlığında müşteki olarak ...'nun ad ve soyadının kimlik bilgileri ile belirtildiği ayrıca not kısmında ise diğer suçlar yönünden şüpheli hakkında 2020/30369 soruşturmaya kayden soruşturmanın devam ettiğinin yazıldığı görülmüştür.
09.02.2021 tarihli yazı ile karar, Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmiştir.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Daire Başkanlığının 18.02.2021 tarihli yazısı ekinde gönderilen, 17.02.2021 tarihli layiha ile Daire Başkanınca, karara itirazda bulunulmuştur.
Sulh Ceza Hakimliğine hitaben tanzim olunan layihada özetle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun emsal kararına istinaden olayda aleniyet unsurunun gerçekleştiği, ayrıca bahse konu suçta soruşturma yapılmasının Adalet Bakanının iznine tabi olduğu, kararda bu yönde bir işlem tesis edilip edilmediğinin belirtilmediği, Adalet Bakanından gerekli izin alındıktan sonra adli soruşturmaya devam edilmesi ve şüpheli hakkında atılı suçtan kamu davasının açılması gerektiği, 21.11.2019 tarihli Milli Savunma Bakanlığının yazısı ile Bakanlık adına ceza davalarına katılma ve kanun yoluna başvurma yetkisinin Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Daire Başkanlığına devredildiği belirtilerek, kararın kaldırılmasına ve şüpheli adına kamu davası açılmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
25.02.2021 tarihli yazısı ile Cumhuriyet savcısı, yapılan itirazı incelemek üzere dosyayı Sulh Ceza Hakimliğine göndermiştir.
Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hakimliğinin, 08.03.2021 tarih ve 2021/1391 değişik iş sayılı kararı ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Başkanlığının yapmış olduğu itiraz hususunda karar verilmesine yer olmadığına, kesin olarak karar verilmiştir. Kararın gerekçesi belirtildiği şekli ile şöyledir:
"...5237 sayılı TCK'nın 5759 sayılı Kanun ile değişik 301/4 maddesi uyarınca devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama suçunu işleyen kişi hakkında Cumhuriyet savcısının re'sen soruşturma yapma yetkisi bulunmadığı, bu suç yönünden soruşturmanın başlaması Adalet Bakanının izin vermesi koşuluna bağlı olduğu, yetkili merci izin vermedikçe soruşturma aşamasına geçilemeyeceğinden şüpheli kişi veya kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi de olanaklı olmadığı, takipsizlik kararının ancak 5237 sayılı TCK'nın 5759 sayılı Kanun ile değişik 301/4 maddesi uyarınca Adalet Bakanı tarafından soruşturma izni verildikten sonra yapılacak soruşturma sonunda verilebileceğinden Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama suçundan şüpheli ... hakkında Adalet Bakanından izin almadan suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuken geçersiz olduğu dolayısıyla Hakimliğimizce incelenebilecek nitelikte hukuken geçerli bir kovuşturmaya yer olmadığına dair karar bulunmadığından "karar vermeye yer olmadığına" dair ... karar vermek gerekmiştir."
İş bu karara yönelik olarak Cumhuriyet savcısı 09.03.2021 tarihli yazısı ile özetle, atılı suça ilişkin kamu davası açılması için yeterli delil olduğu takdirde fezleke düzenlenerek soruşturma izninin isteneceği, aksi yönde karar verilecek ise soruşturma iznine gerek bulunmadığı, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18/1 nolu genelgesinde de bu yönde düzenlemenin bulunduğunu belirterek, karara yapılan itiraz hakkında yeniden inceleme yapılması, Hakimlikten yeniden talep edilmiştir.
Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 25.03.2021 tarih 2021/2224 değişik iş sayılı kararı ile kararın kesin olarak verildiği ve itiraz edilebilecek kararlardan olmadığı gerekçesi ile talebin reddine kesin olarak karar verilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir;
"...Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların itirazı üzerine sulh ceza hakimliklerince verilen kararların 5271 sayılı CMK'nın 271/4.maddesi gereği kesin olduğu dolayısıyla bu kararın tekrar değerlendirilmesi gibi bir durumun sözkonusu olamayacağı anlaşılmakla Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının yeniden değerlendirilmesi talebinin reddine karar vermek gerekmiştir."
Cumhuriyet Başsavcılığı, 07.04.2021 tarihli yazısı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden özetle; bahse konu karar açısından kanun yararına bozma koşullarının oluştuğunun düşünüldüğü belirtilerek, atılı suç açısından kamu davası açılmasına yeter delil var ise fezleke soruşturma izninin isteneceği, delil olmayan yahut suçun unsurlarının oluşmadığı durumlarda eylemi kovuşturmaya veya soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilerek sonuçlandırılacağının bilinir bir durum olmasına ve bu durumun Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18/1'nolu genelgesinde de açık olarak belirtilmesine rağmen belirtilir şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, kaldı ki atılı suçun niteliği gereği verilen karara da Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Başkanlığının itiraz hakkının bulunmadığından "itirazın reddine" karar verilmesi gerektiği, somut olay özelinde ve genelde kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazlarda, Hakimlikçe "kabul, red ya da soruşturmanın genişletilmesi" yönünde karar verilmesi gerektiği halde yasada yer almayan ve somut olayla uyarlılık göstermeyen "Karar Verilmesine Yer Olmadığına" şeklinde, mahkemece verilebilecek nitelikte olmayan bir karar verilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğundan, Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 08.03.2021 tarih ve 2021/1391 değişik iş sayılı kararına yönelik kanun yararına bozma yoluna gidilmesi ihbar ve görüşünde bulunulmuştur.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 12.07.2021 gün ve 94660652- 105-06-9164-2021-Kyb sayılı yazıları ile Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 08.03.2021 tarih ve 2021/1391 değişik iş sayılı kararının bozulması istenilmiştir.
III- HUKUKİ UYUŞMAZLIK;
Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama suçundan, Adalet Bakanından izin alınmadan yapılan soruşturma neticesinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla bu karara vaki itirazın reddine ilişkin mercii kararında hukuki isabet bulunup bulunmadığına dair ise de, öncelikle istemin kanun yararına bozmaya konu olup olamayacağı hususunun tartışılması gerekmektedir.
IV- HUKUKİ MEVZUAT;
1-)5237 sayılı TCK'nın;
Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama
Madde 301- (Değişik: 30/4/2008-5759/1 md.)
(1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.
2-)1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu;
Askeri suçlarda şikayet ve izin:
Madde 48 – (Değişik; 12/5/1941 - 4026/1 md.)
a) Askeri suçların takibi şikayete bağlı değildir.
b) Askeri kazaya tabi olupta Türk Ceza Kanunu mucibince takibi Adliye Vekilinin izinine bağlı suçlar hakkında izin, Milli Müdafaa Vekili tarafından verilir.
3-)5271 sayılı CMK'nın
Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.
(2) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/10 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/9 md.) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.
(3) (Ek: 11/4/2013-6459/19 md.) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılır.
Cumhuriyet savcısının kararına itiraz
Madde 173 – (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir.
(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.
(3) (Değişik: 18/6/2014-6545/71 md.) Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.
(4) (Değişik: 25/5/2005 - 5353/26 md.) Sulh Ceza Hâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.
(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.
(6) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/11 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/10 md.) İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır.
4-) Adalet Bakanlığının 09.05.2008 tarih ve 018-1 nolu, TCK'nın 299 ve 301 ’inci maddeleri gereğince soruşturma veya kovuşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlı suçlar konulu genelgesi;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299’uncu maddesi gereğince kovuşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlı olan “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu nedeniyle yapılan soruşturma işlemleri ile anılan Kanun'un “Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” kenar başlıklı 301’inci maddesinde yer alan suçlardan dolayı kovuşturma yapılmasının Adalet Bakanının iznine bağlı olmaktan çıkarıldığına ilişkin hususları vurguladığımız 01/01/2006 tarihli ve (18) No'lu Genelgenin; TCK'nın 301 "inci maddesinde 30/4/2008 tarihli ve 5759 sayılı Kanun’un 1 ’inci maddesi ile yapılan değişiklik sonucu bu maddede yazılı suçlarda soruşturma yapılmasının Adalet Bakanının iznine bağlanması karşısında güncellenmesine ihtiyaç duyulmuştur.
Bu kanuni düzenleme sebebiyle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299 ve 301' inci maddelerinde yer alan suçların soruşturma evresinde, işin sürüncemede kalmaması için lüzumsuz yazışma ve gecikmelere sebebiyet verilmemesi bakımından aşağıda yer alan hususların hatırlatılmasında yarar görülmüştür.
Bilindiği üzere; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 24’üncü maddesinde din ve vicdan hürriyeti, 25’inci maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti, 26’ncı maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, 27’nci maddesinde ise bilim ve sanat hürriyeti düzenlenmiş bulunmaktadır.
Öte yandan; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9'uncu maddesinde düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, 10'uncu maddesinde ise ifade özgürlüğü yer almıştır.
Nitekim, Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi kararlanna göre de, temel hak ve özgürlüklerden biri olan “düşünceyi açıklama özgürlüğü”; demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır. Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Avrupa İnsan Haklan Mahkemesince yapılan yorumunda bu “hürriyet”; sadece toplumda beğenilen, kabul gören, zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerli sayılmış ve bunun demokratik bir toplumun olmazsa olmaz unsurlarından olan çok seslilik, tolerans ve hoşgörünün gereği olduğu vurgulanmıştır.
Diğer taraftan; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun;
"Türk Milletini. Türkiye Cumhuriyeti Devletini. Devletin kurum ve organlarını aşağılama" kenar başlıklı 301 ‘inci maddesinde:
"(1) Türk Milletini. Türkiye Cumhuriyeti Devletini. Türkiye Büyük Millet Meclisini. Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması. Adalet Bakanının iznine bağlıdır." hükümlerine yer verilmiştir.
Bu itibarla:
İzne bağlı olan bu suçlar hakkında yapılan soruşturmalarda, soruşturma veya kovuşturma yapılmasının Adalet Bakanının iznine bağlı tutulmasındaki amaç da göz önünde bulundurularak:
B) TCK'nın 301'inci maddesi gereğince "soruşturma" yapılması Adalet Bakanının iznine bağlı "Türk Milletini. Türkiye Cumhuriyeti Devletini. Devletin kurum ve organlarını aşağılama" suçlarında:
1- Cumhuriyet başsavcılıklarına yapılan ihbar ve şikayetlerin öncelikle soruşturma defterine kaydedilmesi.
2- Soruşturma evresindeki izin öncesi ve sonrası tüm adlî işlemlerin, bizzat Cumhuriyet başsavcısı veya görevlendireceği bir Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması.
3- Soruşturma izni verilmeden önce hakkında suç isnadında bulunulan kişilerin savunmasının alınmaması.
4- Soruşturma evresinde izin alınmadan önce yapılan inceleme sonunda toplanan delillerin, soruşturma izni talep edilmesini gerektirecek şekilde suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturması halinde düzenlenecek evrakın: şüpheliye isnat edilen suçun ne şekilde ve hangi sözlerin sarf edilmesi suretiyle işlendiği ile Cumhuriyet savcısının soruşturma izni verilmesi konusundaki gerekçeli düşüncesini de içeren fezleke ekinde ağır ceza Cumhuriyet başsavcılığı aracılığıyla Bakanlığımız Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi, aksi durumda inceleme evrakı gönderilmeden kanunî gereğinin mahallinde takdir ve ifa olunması.
5- İzin verilmesi üzerine yürütülen soruşturma sonunda iddianameyle dava açılması veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi halinde evrakın bir örneğinin gönderilmesi, izin verilmemesi durumunda ise işlem sonucunun bildirilmemesi.
6- Soruşturma izni alınmadan kamu davasının açılması ve mahkemece bu durumun tespiti ile durma kararı verilerek dosyanın Bakanlığımız Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi durumunda: sanığın hangi suçundan dolayı izin istenildiğinin açıkça belirtilmesi ve bu takdirde dahi evrakın. Cumhuriyet savcısı tarafından fezlekeye bağlanarak gerekçeli düşünce belirtilmek suretiyle sunulması.
C) Ayrıca;
1- TCK'nın 299 ve 301 'inci maddelerinde yazılı suçların birlikte işlenmesi halinde, bu suçların soruşturması ayrı usullere tabi olduğundan, öncelikle evrakın tefrik edilmesi ve her suç bakımından buna göre işlem yapılması.
2- Genelgemize konu suçların 5187 sayılı Basın Kanunu kapsamında işlenmesi halinde, anılan Kanun'un 26'ncı maddesinde belirtilen ceza davalarının günlük süreli yayınlar yönünden iki ay diğer basılmış eserler yönünden dört ay içinde açılması zorunluluğu ile bu suçlarda izin için gerekli başvurunun yapılmasıyla dava açma süresinin duracağı ve durma süresinin iki ayı geçemeyeceği hususlarının hatırdan çıkarılmaması.
3- 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun'a aykırılık gibi kovuşturma yapılması izne bağlı olmayan suçların: Türk Ceza Kanunu'nun 299 ve 301 ' inci maddelerindeki suçlarla birlikte işlenmesi hâlinde, bu suçlar bakımından evrakın tefrik edilerek Cumhuriyet başsavcılığınca genel hükümler dairesinde işlem yapılması.
Konularında gereken dikkat ve özenin gösterilmesini rica ederim.
V- HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.
Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.
Kanun yararına bozmada geçerli olan “istekle bağlılık kuralı” gereği, isteme konu edilmeyen hukuka aykırılıklar yasa yararına bozma konusu yapılamayacak, inceleme sırasında Adalet Bakanlığının istem yazısında ileri sürülmeyen ve sonuca etkili bulunan başkaca hukuka aykırılıkların saptanması halinde, bu yönlerden de başvuruda bulunulmasının sağlanması için Adalet Bakanlığına veya koşulları bulunmakta ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına ihbarda bulunulması suretiyle, bu hususlarda da başvuruda bulunulması halinde tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi sağlanacaktır (CGK’nun 14.07.2009 gün ve 163-202; 07.07.2009 gün ve 155-192; 17.07.2007 gün ve 145-172; 02.10.2007 gün ve 82-196 sayılı kararları).
Kanun yararına bozmaya dair istem yazısında belirtilen karar yerine başka bir kararın yasa yararına bozulmasına karar verilmesi de isteme bağlılık kuralına aykırılık oluşturur (CGK'nın 29.09.2009 gün 2009/6-177-210 sayılı kararı).
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
İncelemeye konu Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 08/03/2021 tarih, 2021/1391 değişik iş sayılı "karar verilemesine yer olmadığına" dair kararının, uyuşmazlığı çözen ve merciince denetlenmesi mümkün kararlardan olmaması nedeniyle yasa yararına bozma kanun yoluna konu olamayacağı fakat Cumhuriyet savcısınca iş bu karara yönelik yapılan itirazın, Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hakimliğinin, 25.03.2021 tarih ve 2021/2224 değişik iş sayılı kararı ile kesin olarak reddedildiğinin anlaşılmasına nazaran; istemle bağlılık kuralı ve karardaki tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekliliği de gözetilerek Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hakimliğinin, 25.03.2021 tarih ve 2021/2224 değişik iş sayılı kesin kararına yönelik olarak da kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunda Adalet Bakanlığına ihbarda bulunulması, sonucuna göre de Milli Savunma Bakanlığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Daire Başkanlığının 16.11.2020 tarihli, "Soruşturma izni (2020/320 Esas), Tnk er ... ve diğerleri hk" konulu yazısında ilgi a-c ve ç de ilgi tutulan yazı ve olurun temini için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.
VI-SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hakimliğinin, 25.03.2021 tarih ve 2021/2224 değişik iş sayılı kesin kararına yönelik olarak da kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunda Adalet Bakanlığına ihbarda bulunulması, sonucuna göre de Milli Savunma Bakanlığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Daire Başkanlığının 16.11.2020 tarihli, "Soruşturma izni (2020/320 Esas), Tnk er ... ve diğerleri hk" konulu yazısında ilgi a-c ve ç de ilgi tutulan yazılar ve olurun Bakanlıkça temini için dosyanın Adalet Bakanlığı'na gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.