Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, miras bırakanları M.N."nin kat irtifakı kurulu 7 bağımsız bölüm numaralı meskenini dava dışı F.P.a, ondan da danışıklı olarak davalı kızına satış suretiyle devredildiğini, murisin amacının mirasçılardan mal kaçırmak olup, temliklerin muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve miras bırakan adına tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı, iddiaların doğru olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Dahili davalı, savunma getirmemiştir.
Mahkemece, çekişme konusu taşınmazın davalıya temlikinin muvazaalı olduğu gerekçesi ile davacıların miras payları oranında davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . .raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve taşınmazın terekeye döndürülmesi isteğine ilişkindir.
Bilindiği üzere; bu tür davalar pay oranında iptal isteğiyle açılabileceği gibi, tüm mirasçılar adına tescil isteğiyle de açılabilir. Ancak, bu durumda iştirakin sağlanması gerekeceği kuşkusuzdur.
Mahkemece, davacıların miras payı oranında davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davadaki istek ve dava dışı mirasçılar olduğu gözetildiğinde davanın esasına girilebilmesi için görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi zorunludur.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Ş.yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.1982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. O halde, tüm mirasçılar adına tescil istenildiği gözetilerek davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine Medeni Kanunun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davacılar vekilinin temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.