Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi


Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, asıl ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde asıl ve birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... ... ile asıl ve birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada; sözleşmenin davalı tarafından feshinin haksız ve geçersiz olduğunun tespiti ile sözleşme konusu işten kaynaklanan bakiye alacağın tahsili, birleşen davada ise sözleşme kapsamı dışında yapılan ilave iş bedelinin ve sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğranılan kâr kaybı alacağının tahsili istenmiş, mahkemece ıslahla arttırılan tutarlar da gözetilerek asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz olunmuştur.
Davacı yüklenici asıl ve birleşen davasında; davalı iş sahibi ile 08.10.2007 günlü asıl sözleşme ve 07.12.2009 tarihli ek protokol imzaladıklarını, 08.10.2007 günlü toplam "30.701.560 euro + %18 KDV" bedelli, "".... inşaatı işi "" sözleşmesi ve 07.12.2009 tarihli ek protokol uyarınca tüm edimlerini tam ve eksiksiz biçimde ifa ettiğini, davalının yaptığı proje tadilatına göre ekstra olarak bazı mahallerde istinat duvarlarını yükselttiğini, ... kat imalâtlarının projeye eklendiğini, sözleşme dışı faydalı ve zaruri ilave işler yaptığını, sözleşme dışı ekstra işlerin bedelinin mahkeme aracılığıyla yaptırdığı tespit ve alınan bilirkişi heyeti raporunda hesaplandığını, davalının sözleşme konusu ve sözleşme harici yaptığı tüm işlerin bedelini tam olarak ödemediğini, haksız şekilde 10.02.2011 günlü ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini iddia ederek asıl davada 08.10.2007 günlü sözleşmenin feshinin haksız ve geçersiz olduğunun, inşaat sözleşmesinin halen yürürlükte olduğunun tespitine, davalının inşaatlara müdahalesinin men"ine, sözleşme konusu işten bakiye alacağının tahsiline karar verilmesini istemiş; birleşen davasında ise; sözleşme dışı yaptığı ilave imalâtların bedelini ve sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğradığı kâr kaybı zararının tazminini talep etmiş; 10.02.2016 günü harçlandırdığı ıslah dilekçesiyle asıl ve birleşen davasına konu istemlerini arttırmıştır.
Davalı iş sahibi asıl ve birleşen davaya karşı verdiği cevap dilekçesinde; davacı ile 08.10.2007 günlü inşaat sözleşmesi, 22.08.2008 ve 07.12.2009 tarihli iki adet ek protokol imzaladıklarını, yüklenicinin sözleşmeye uygun, tam ve eksiksiz biçimde edimlerini yerine getirmediğini, mahkemede yaptırdığı tespit ve alınan rapor ile ispatladığını, noterden keşide ettiği 10.02.2011 tarihli ihtarı ile haklı şekilde sözleşmeyi feshettiğini, davacının sözleşme dışında ekstra iş yapmadığını, yüklenicinin gerçekleştirdiği tüm imalâtların sözleşme kapsamında kalan işler olduğunu, gerçekleştirdiği tüm imalât bedelini tam olarak ödediğini ve borçlu olmadığını, her iki davanın da reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece mahallinde 30.11.2013 günü yapılan keşif sonucu makine mühendisi, inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, peyzaj mimarı ve mimar bilirkişiden oluşan teknik bilirkişi heyetinden 30.06.2014 tarihli birinci rapor alınmış; sonrasında davacı yüklenici şirketin ticari defter ve kayıtlarını inceleyen iki kişilik serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişinin düzenlediği 31.01.2016 günlü rapor ile hukukçu bilirkişi tarafından tanzim edilen 14.03.2016 tarihli rapor alınarak asıl ve birleşen davanın ıslahla arttırılan tutarlar da gözetilerek kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Taraflar arasında imzalanan, her iki tarafın kabulünde ve ihtilâfsız olan 08.10.2007 günlü "".... adlı iskan alanının ikâmet etmeye hazır şekilde inşası, gerekli bütün çizim ve projelerin temini"" konusu olan sözleşmenin 13. maddesinde sözleşme bedeli toplam "30.701.560 euro + %18 KDV" sabit ve toplam bedel olarak kararlaştırılmış; sözleşme bedelinin 53.013.37 m2"ye örtülü inşa edilebilir alan, 14.534.82 m2"ye sıraevler ve 2.120.40 m2"ye ise merdivenler inşa edilmesi için olduğu belirtilmiştir. Sözleşmede iş bedelinin 6098 sayılı TBK 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Götürü bedelli sözleşmede, yüklenicinin hakettiği imlât bedeli, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanmalı ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanmalıdır.
Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen teknik bilirkişi heyetinin 17.07.2014 havale, 30.06.2014 tanzim tarihli raporunda davacı yüklenicinin toplam imalât bedeli %18 KDV dahil 20.356.683,66 euro hesaplanmıştır. Ne var ki raporda yapılan bu hesaplamanın, götürü bedelli eser sözleşmesinde yüklenicinin hakettiği imâlat bedelinin fiziki oran yöntemi ile bulunması ilkesine uygun olduğundan söz etmek mümkün değildir. Mahkemece 08.10.2007 günlü sözleşmenin 30.701.560,00 euro + KDV götürü bedelli olduğu,
davacı yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin fiziki oran kurularak saptanması gerektiği dikkate alınmaksızın; Dairemizin yerleşmiş uygulamaları gereğince götürü bedelli sözleşmede fiziki oran kuralına uygun hesaplama yapmayan teknik bilirkişi raporu hükme esas alınarak verilen karar doğru olmamıştır.
2-Davacı yüklenici birleşen davasında sözleşme harici ilave imalâtlar yaptığını iddia ederek sözleşme dışı iş bedelinin tahsilini istemiş; mahkemece ilave iş bedeli hesaplanırken, bedel konusunda yanlar arasında kararlaştırılan bir tutar bulunmadığından, sözleşme kapsamı dışında kalan fazla işlerin bedelinin 6098 sayılı TBK. 526 v.d. (818 sayılı BK 413 ve devamı) maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca imalâtın yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre TL olarak ve mahalli piyasa rayiçleriyle hesaplanan bu tutara KDV dahil olduğundan, ayrıca KDV ilave edilmeksizin hesaplanması; davalı iş sahibince dosyaya sunulan, davalının 13.08.2008 günü imzaladığı, davacı şirket çalışan...."in 22.08.2008 tarihli e-mailinde ""Ek protokolün imzalanmış hali ektedir."" beyanı ile davalıya gönderdiği, ingilizce fotokopisinde davacı şirketin kaşe ve imzası bulunan ""22.08.2008 tarihli Ek Protokol Revizyon A"" başlıklı belgenin 1. maddesinde 634 m2 arttırılan konut alanı ve eklenen 246 m2 havuz başı bar için ödeneceği kararlaştırılan 264.300,00 euronun sözleşme dışı iş bedeline ilave edilmesi, ayrıca proje tadilatıyla ilgili istek kalemi açıklattırılarak proje revizyonu ile gerçekleştirilen imalât bedeli var ise, bu bedelin mahalli serbest piyasa rayiçleri ile hesaplanıp, ilave iş bedeline eklenmesi ve yüklenicinin sözleşme harici iş bedelinin belirlenmesi gerekir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında bu ilkelere uygun hesaplama yapılmamış olup, sözleşme dışı iş bedeli ile ilgili verilen kararın doğru olduğundan söz edilemez.
3-Müspet (olumlu) zarar (pozitiv interesse); sözleşmenin, hiç veya gereği gibi yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanabilir. Olumlu zarar, alacaklının, ifaya olan çıkarının beklentisinin gerçekleşmemesi sebebiyle uğradığı zarar olarak da tanımlanabilir. Başka bir anlatımla alacaklının mal varlığının mevcut durumu ile sözleşmenin tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı ulaşacağı durum arasındaki fark müspet zarardır. Kural olarak, cebe girmesi beklenen paradır. Borçlunun direnimi üzerine alacaklının, borcun ifası ile birlikte isteyebileceği gecikme sebebiyle tazminat ile gecikme cezası, eksik-ayıplı işler zararı (TBK"nın 125/1 mülga 818 sayılı BK"nın 106/2, ilk cümle) ve ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararı (TBK" nın 125/2, ilk 818 sayılı BK"nın 106/ikinci cümle) olumlu zarar kapsamında olup, olumlu zararların istenebilmesi için sözleşmenin saklı tutulması, yani, sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir. Olumlu zarar, kusursuz olan tarafın, sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarardır. Borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, alacaklının zararını gidermekle yükümlüdür (TBK"nın 112 - 818 sayılı BK"nın 96. md.). Bu maddeye göre borçlu, zararı gidermek istemiyorsa, kusursuzluğunu kanıtlamak zorundadır. Oysa alacaklı, sadece zararını ve miktarını kanıtlamakta ve kusur yönünden de lehine olan yasal karineden yararlanmaktadır. Bu arada her iki taraf kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerine kazandırdıklarını, Kanun"un geri verme hükmüne göre isteyebilirler. Geri vermenin kapsamının tayininde de kıyasen, nedensiz zenginleşme kuralları uygulanır (Y.E. Selimoğlu, Eser
sözleşmesi, 2. baskı, sh. 339.) (Emsal Dairemiz"in Esas 2014/3199, Karar 2015/1875, T. 8.4.2015 Kararı).
Somut olayda davacı yüklenici birleşen davasında, davalı iş sahibince sözleşmenin haksız feshedildiği iddiası ile haksız fesih nedeniyle uğradığı kâr kaybının tahsilini istemiş olup; kâr kaybı, müspet (olumlu) zarardır. Mahkemece sözleşmenin feshinde her iki tarafın ortak kusurlu olması halinde kâr kaybının istenemeyeceği, başka bir ifadeyle fesihte hangi tarafın kusursuz olduğunun, kusursuz olan tarafın, sözleşmeyi haksız fesheden taraftan 6098 sayılı TBK 408. (818 sayılı BK 325. madde) maddesinde düzenlenen kesinti yöntemiyle hesaplanacak olan kâr kaybı alacağını isteyebileceği, hükme dayanak alınan bilirkişi raporlarında sözleşmenin feshinde hangi tarafın kusurlu olduğunun gerekçeli ve denetime elverişli biçimde açıklanmadığı nazara alınmaksızın, davalı iş sahibinin, ayıpların giderilmesi hususunda davacıya herhangi bir ihtar ve ihbarda bulunmadığı, hatta yargılama sırasında biten bir takım taşınmazların satış işlemlerini yaptığı, davalının ayıplı imalât ve buna dayalı fesih olgusunu ispatlayamadığı gerekçesiyle bir yandan feshin haksız olduğu ve fesihte davalının kusurlu olduğu kabul edilirken, öte yandan davacı yüklenicinin kâr mahrumiyeti talebini herhangi bir belge, kayıt vs. evrak ile ispatlayamadığı gerekçesiyle kâr kaybı isteminin reddi çelişki oluşturmuş; çelişki giderilmeksizin verilen karar doğru olmamıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren haller” başlıklı 266. maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanun"un 282. maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya giderilmesi görevi de, aynı Kanun"un 281/2. maddesine göre mahkemeye aittir. Bu halde, mahkemece re"sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun"un 281/3. maddesi uyarınca, ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi yeni bir bilirkişiler kurulu da oluşturulabilir. Nitekim, mahkemece bilirkişi raporunun denetimine imkân tanınması amacıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 279/2. maddesi hükmünce kararda, bilirkişi raporunda inceleme konusu yapılan maddi vakıalar ile varılan sonuçların gerekçelerine yer verilmesi zorunluluğu bulunduğu ifade edilmiştir. Mahkemece az yukarıda açıklanan ilke ve kurallara uygun inceleme yapan, tarafların teknik itirazlarını karşılayan, gerekçeli, hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli ve yeterli, konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak karar verilmediği anlaşıldığından, eksik inceleme ile verilen hüküm doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
O halde mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK"nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için aynı Kanun"un 266. maddesinde düzenlenen usule göre yeniden önceki bilirkişilerden farklı, konusunda uzman 5 kişilik bilirkişi heyeti oluşturulup, rapor alınarak tarafların yaptırdığı tespit raporlarındaki veriler de gözetilmek suretiyle asıl davada taraflar arasında imzalanan ve her iki yanın kabulünde ve ihtilâfsız olan 08.10.2007 günlü sözleşmede iş bedelinin götürü olarak kararlaştırıldığı dikkate alınarak 6098 sayılı TBK"nın 480.
maddesi gereğince asıl ve birleşen dosya davacısı yüklenicinin yaptığı işlerin, eksik ve ayıplarla birlikte tüm işe göre fiziki oranı bulunup; saptanan bu fiziki oran, sözleşme bedeli 30.701.560,00 euro + %18 KDV (5.526.280,80 euro) = 36.227.840,80 euro götürü bedele uygulanıp, yüklenicinin sözleşme kapsamında hak ettiği iş bedeli bulunarak bu tutardan davalı iş sahibinin kanıtlayabildiği ödeme düşülüp, sonucuna göre asıl davayı sonuçlandırmak; birleşen davada ise, yüklenicinin sözleşme ve proje harici fazladan yaptığı imalâtların bedeli, yanlar arasında bedele ilişkin bir anlaşma bulunmadığından, işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre TL olarak hesaplattırılıp, mahalli piyasa rayiçleri ile yapılan hesabın içinde KDV de dahil olduğundan, ayrıca KDV ilave edilmeksizin tutarı saptamak, bulunacak sözleşme dışı iş bedeline arttırılan konut alanı ve eklenen havuz başı bar imalâtı ile ilgili ödeneceği kararlaştırılan 264.300,00 euro eklenerek, proje tadilatı ile yapılan işlerin ne olduğu davacıya açıklattırılıp, var ise ve ispatlanırsa bunların bedelini de yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplatmak, bulunacak ilave iş bedelinden davalı iş sahibinin kanıtladığı ödemeler mahsup edilerek sonucuna göre davacı yüklenicinin sözleşme dışı iş bedeline karar vermek; yüklenicinin kar kaybı istemi ile ilgili yukarıda 3. bentte açıklanan kurallara uygun biçimde sözleşmenin feshinde hangi tarafın haksız ve kusurlu olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde, denetime elverişli olarak belirlenip, tarafların kusur durumuna göre kâr kaybı isteminin reddine ya da kabulüne ilişkin hüküm kurmaktan ibarettir.
Açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada verilen kararın bozulması uygun bulunmuş; bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazları incelenmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. 2. ve 3. bentte yazılı nedenlerle tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, bozma sebebine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1.480,00"er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 24.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.