19. Hukuk Dairesi 2017/5407 E. , 2019/5417 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi
Taraflar arasında görülmekte olan itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda verilen kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi tarafından verilen istinaf taleplerinin esastan reddine ilişkin hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsili için başlattığı icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davalının davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince; yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının kısmen iptaline, takibin 142.448,22 TL üzerinden işleyecek faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin taleple alacağın çekişmeli olup hesaplama gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinafa başvurmuştur.
Bölge adliye mahkemesince, incelemenin duruşmalı yapıldığı, inceleme sırasında alınan bilirkişi raporunda davacının kendi defterlerinde davalıdan 273.465,82 TL alacaklı gözüktüğü, davalı defterlerinde ise 142.448,22 TL alacak bakiyesi verdiğinin belirtildiği, davalının hem şahıs firması için hem de yetkilisi olduğu ... Konf. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin borcu için 233.000,00 TL"lik şahıs çeki verdiğini, şahıs işletmesindeki fazla bakiyenin temlikname adı altında virman işlemi yapıldığı, bunun alacağın devri hükmünde olduğu ve borçlunun rızasının gerekmediği şeklinde görüş bildirildiği, karşı tarafın münhasıran davacı defterlerine dayanmadığı için davacının soyut defterlerine göre alacak talebinin mümkün olmadığı, gerçekleşen virman işleminin bilirkişi raporunda belirtilenin aksine rıza gerektirmeyen alacağın temliki hükmünde olmayıp borcun nakli şeklinde olup borcun nakli içinde borç yüklenilenin rızası zorunlu olduğundan ve davalının rızasının alındığı da kanıtlanamadığından davacı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde görülmediği, davalı defterleri kendi aleyhine delil olduğundan davalı vekilinin istinaf sebeplerinin de yerinde görülmediği gerekçesiyle istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
HMK’nın 353. maddesinin birinci fıkrasının b bendinin 3 nolu alt bendi, “Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında duruşma yapılmadan karar verilir.” düzenlemesini, HMK’nın 356. maddesi ise, “353’üncü maddede belirtilen haller dışında inceleme, duruşmalı olarak yapılır. Bu durumda duruşma günü taraflara tebliğ edilir.” düzenlemesini içermektedir. İlk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi tarafından, ilk derece mahkemesinin tahkikatında eksiklik saptanmış ve bunun üzerine duruşma açılarak yeni tahkikat işlemleri yapılmış, bilirkişi raporu alınmıştır. Bu şekilde duruşma açılıp yeni tahkikat işlemleri yapılması sebebiyle istinaf mahkemesinin yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca davanın esası hakkında yeniden bir hüküm kurması gerekmektedir. Ancak eldeki temyize konu istinaf kararında bu yönde bir hüküm kurulmamış, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddi ile yetinilmiştir. Bu husus usul ve yasaya aykırı olduğundan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi’nin kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi’nin 2016/280 esas ve 2017/2599 karar sayılı ve 13/09/2017 tarihli kararının BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 04/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
