Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, ortak miras bırakan K."in 318 ada, 97 sayılı parseldeki 5/60 payını, resmi nikah olmaksızın birlikte yaşadığı dava dışı E.. İ.’e tapuda satış göstermek suretiyle temlik ettiğini, bir bedel alınmadığını,kat mülkiyeti kurulduktan sonra 5/60 arsa paylı çekişme konusu 2 nolu bağımsız bölümü anılan kişinin de davalıya devrettiğini, temlikin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu kaydının iptali ile tüm mirasçılar adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, E.İ. ‘in gerek yurtdışında çalışan çocuklarının maddi katkısı gerekse kapıcılıktan edindiği gelirle çekişmeli taşınmazda pay satın aldığını, kat mülkiyetine geçiş aşamasında çıkan uyuşmazlık üzerine ortaklığın giderilmesi davası sonucunda “5/60 arsa paylı, zemin kat, 2 nolu bağımsız bölümü ” satış yoluyla temellük ettiğini, satışların gerçek olduğunu, davacının mirasçılar adına dava açamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; muvazaa olgusunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tüm mirasçılar adına tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Miras bırakanın ölüm tarihine göre terekesinin Türk Medeni Kanununun 701 ila 703. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyetine tabi olduğu taraflar dışında miras bırakanın başkaca mirasçısının bulunduğu mirasçılık belgesi ile sabittir. O halde terekenin davada temsil edildiği söylenemez.
Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.