Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/7041 Esas 2022/592 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.08.2020 tarih ve 2019/32 - 2020/270 sayılı kararı
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme
Hüküm : TCK’nın 309/1, 3713 sayılı kanun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddesi uyarınca verilen mahkumiyet kararının düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
I-Sanık müdafiilerinin duruşmalı inceleme talepleri yönünden;
Sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen hükmün Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi'nce yapılan incelemede istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş ve karar temyiz edilmiş olmakla; Sanık müdafiilerinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmalarını kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
II- Katılan ... vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;
Bölge Adliye Mahkemesinin, katılan ... Bakanlığının sanığa atılı Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçunun niteliği itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle davaya katılmasına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurusunun reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, itiraz merciince de bu hususta bir karar verilmiş bulunduğundan temyiz incelemesine yer olmadığına,
Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriği; oluş ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları, Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2. maddesi, 5237
sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
III-Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Dairemizin 2021/1438 esas sayılı dava dosyası sanığı ...'nun Balıkesir 9. Ana Jet Üssü Komutanlığına vekalet ettiği, sanık ...'nin de aynı üs de Hava Pilot Üsteğmen rütbesiyle görev yaptığı ve 15 Temmuz gecesi KOBRA-67 uçuş kolunu teşkil eden Alarm Reaksiyon (Hava Savunma) nöbetçisi olduğu, Üs Komutanı Tuğgeneral ...'nun darbe girişiminden haberdar olmasıyla doğrudan üs komutan vekili olan Dairemizin 2021/1438 esas sayılı dava dosyası sanığı ...'nu aradığı ve karışık işler olduğunu ve Hava Kuvvetleri Komutanının emri doğrultusunda Alarm Reaksiyon(A/R-Scramble-SCR) uçakları da dahil olmak üzere üsten uçak kaldırmaması emrini vermesine rağmen emir-komuta zinciri içeresinde yer almayan ve Alarm Reaksiyon uçuşu için emir verme yetkisi de bulunmayan Dairemizin 2021/6496 esas sayılı dosyasında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçundan yargılanan Ankara Akıncı 4. Ana Jet Üssü eski Komutanı Tuğgeneral ...’in Alarm Reaksiyon nöbetinde bekleyen iki uçağını İstanbul üzerinde CAP (Hava Devriyesi)'nde bekletmesini söylediği, ayrıca Eskişehir'deki Birleştirilmiş Hava Harekat Merkezi (BHHM)'nin talimatlarına uyulmaması şeklindeki talimatlarına istinaden ...'nun sözlü talimatı ile sanık ... ve Dairemizin 2021/1438 esas sayılı dava dosyası sanığı ...'in birlikte Kobra-67 uçuş kolunu oluşturan iki adet F-16 uçak ile saat 23:55'de Balıkesir 9. Ana Jet Üssünden kalkış yaptıkları, İstanbul Boğaz Köprüsü üzerinde alçak irtifada uçuş yaptıkları, Kütahya-Çini radarının "Topel (Komutan) emri ile Return To Base - RTB (Üsse Dön)" emri vermesi üzerine sanığın da kullandığı iki adet F-16 uçağın 00:10:16 itibarı ile güneyli başta Balıkesir'e dönüşe başladığı, Dairemizin 2021/1438 esas sayılı dava dosyası sanığı ...'nun radar sisteminden uçakların geri döndüğünü görmesi üzerine uçaklarla Kule telsizinden bağlantı kurarak "BHHM'nin verdiği emirleri dikkate almayın emirleri Hava Kuvvetleri Hareket Merkezi veriyor. Bu çok ciddi bir nokta mutlaka geçmen lazım oradan" şeklindeki talimatı doğrultusunda, 00:21'de uçakların tekrar İstanbul yönüne döndüğü ve 00:30:03-00:42:02 saatleri aralığında İstanbul üzerinde tekrar düşük irtifada uçuş yaparak 00:45:11 saati itibarı ile Balıkesir Meydanına iniş için dönüşe geçtiği ve 01:05'te Balıkesir üssüne iniş yaptıkları, uçakların tüm kanallarda yapılan çağrılara cevap vermediği, 7600 kodu ile telsiz Arızasına geçildiği, ancak Balıkesir Üsse iniş sırasında kule ile telsiz üzerinden irtibat kurarak iniş yaptıkları, dosya arasında bulunan 27.11.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre; Hava savunma görevi kapsamında uçakların görevlendirilmesi için MT 144-1 TSK Hava ve Füze Savunma Harekatı Talimnamesi, HKY 144-2 Hava Kuvvetleri Hava Savunma Yönergesi, 9 ÜSY 144-1 (C) 9. Ana Jet Üs Komutanlığı Hava Savunma Alarm Nöbeti Üs Özel Yönergesi mevzuatları gereği olarak Alarm Reaksiyon uçaklarına scramble kalkış emri yalnızca Birleştirilmiş Hava Harekat Merkezi (Eskişehir) tarafından telefonla veya telsizle (uçuş kulesi aracılığıyla) verilmesi usulü gerektiği, sanığın buna rağmen scramble kalkış emri verme hak ve yetkisi bulunmayan ...'nun sözlü talimatı ile söz konusu uçuşu gerçekleştirdiği, 15 Temmuz Şehitler Köprüsünün ayaklarının 165 metre yani yaklaşık 550 feet olduğu dikkate alındığında İstanbul Boğazı üzerinde, meskun mahal olmasının haricinde sırf uçuş emniyeti yönüyşe dahi yaklaşık 1500 feet irtifanın altına inilmemesi gerekmesine rağmen İstanbul Boğazı üzerinde deniz seviyesine göre 700 feet irtifaya kadar alçak uçuş yaptıkları ve 7600 kodu ile Telsiz Arızasına geçilmiş olmasına rağmen 9. Ana Jet Üssü ile iniş sırasında telsiz irtibatı kurdukları ve telsizi faal uçak paterni ile iniş yaptıkları da değerlendirildiğinde Kobra-67 uçaklarında telsiz arızası olmadığı, bunun sanık pilotlarca bilerek ve isteyerek yapıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
IV-Yukarıda belirtilen açıklamalar ve gerçekleşen somut olay muvacehesinde sanık müdafileri ve katılan TBMM Başkanlığı vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafileri ve katılan TBMM Başkanlığı vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.02.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.