Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, aile mezarlığı olarak tapuya kayıtlı 782 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu, taşınmazda payı bulunmayan davalının taşınmaza yaklaşık 1200 adet cam fidanı dikerek müdahalede bulunduğunu, ileri sürerek dava konusu fidanların başka yere taşınmasının sağlanması isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, ispatlanmayan davanın reddine karar verildikten sonra, kararın davacı tarafından temyizi üzerine, temyiz isteğinin süresinde bulunmadığı gerekçesiyle temyiz isteğinin reddine karar verilmiştir.
Temyiz isteğinin reddine ilişkin ek karar, davacı tarafından temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Davacı, paydaşı olduğu taşınmaza el atmanın önlenmesi ve ağaçların sökümü isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine ve temyiz isteğinin süresinde bulunmadığı gerekçesiyle temyiz isteğinin reddine karar verilmiştir.
Temyiz isteğinin reddi kararını temyiz konusu yapan davacının, gerekçeli kararın usule aykırı bir şekilde aynı çatı altında oturmayan ve akrabası olmayan H.İ.. isimli kişiye tebliğinin yapıldığını belirtmiş olması, aynı zamanda davalıya yapılan tebligatın da H.. İ."ye yapılmış olması karşısında davacıya yapılan tebligatın Tebligat Yasasına uygun olmadığı sabit olup, Yerel Mahkemenin 08.12.2010 tarihli ek kararının ortadan kaldırılmasına.
Davacının işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli 782 parsel sayılı taşınmazın aile mezarlığı niteliği ile davacı ve dava dışı kişiler adına paylı mülkiyet hükümleri gereğince kayıtlı olduğu, davalının paydaşlardan M. C."ın oğlu olduğu ve babasının onayı ile 1200 metrekarelik çekişmeli bölüme fidan diktiği, bu olgunun aynı zamanda tanık olarak dinlenen bir kısım paydaşlar tarafından da doğrulandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davanın, davalının paydaş babası adına hareket ettiği kabul edildiği taktirde, paydaşın paydaş aleyhine açtığı el atmanın önlenmesi isteğine dönüşeceği kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki el atmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine el atmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı el atmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu el atmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Diğer taraftan dava konusu taşınmazın tapu kaydında sözü edilen niteliği ve kullanım durumu, diğer bir deyişle özgülendiği amacın değiştirilmesinin TMK 692/1 maddesi hükmü gözetildiğinde yasal korumaya mazhar olamayacağı, paydaşın taşınmazın niteliğini değiştirme hak ve yetkisinin bulunmadığı açıktır.
Hal böyle olunca, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda araştırma ve soruşturma yapılması, paylı mülkiyet hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varıldığı takdirde taşınmazın niteliğinin (hakim vasfının) değiştirilip değiştirilmediği ve buna ilişkin yetki bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
Öyleyse davacının değinilen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK’nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
