MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Alacaklı banka tarafından borçlu hakkında genel kredi sözleşmesine dayalı olarak genel haciz yolu ile (7 örnek) ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçluların sair şikayetlerinin yanı sıra alacağın ipotekle temin edildiğini, ipotek miktarının alacak miktarından fazla olduğunu, ipoteğin paraya çevrilmesi için başlatılan takibin sonucunun beklenmesi gerektiğini ileri sürerek takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurdukları, ilk derece mahkemesi kararı ile müteselsil kefiller ..., ... ve ...’in şikayetinin reddine , asıl borçlu şirket hakkında ipotek limiti ile sınırlı 300.000-TL alacak yönünden takibin kısmen iptaline karar verildiği, borçlular tarafından ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine, bölge adliye mahkemesince, borçlu ... yönünden istinaf talebinin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, şikayetin kabulü ile adı geçen borçlu hakkında yapılan takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
İİK."nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, İİK."nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Öte yandan, Hukuk Genel Kurulunun 18/4/2001 tarih ve 2001/12-354 Esas, 2001/367 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere alacağın rehin tutarı ile karşılanamayacağının anlaşılması ve bunun belirgin olması durumunda tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile alacaklının asıl kredi borçlusu hakkında haciz yolu ile takip yapmasına bir engel bulunmamaktadır.
Öte yandan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Bir kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013).
Kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise bu halde asıl borçlu gibi haklarında öncelikle İİK"nun 45. maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır (Dairemizin 2009/13472 E. 2009/22005 K. sayılı ve 2010/3174 E., 2010/15516 K. sayılı içtihadı). Öte yandan alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir.
Somut olayda, Alacaklı banka tarafından ... İnş. Tes. Mak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. lehine kullandırılan kredilere ilişkin takip dayanağı kredi sözleşmelerinde ..., ... ve ...’in müteselsil kefil oldukları, kefalet tutarlarının 700.000,-TL olduğu görülmektedir.
12/04/2018 tarih ve 10881 yevmiye nolu ipotek resmi senedinde ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine ... Bankası A.Ş Lehine gerek ... İnş. Tes. Mak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının gerekse kendisinin her türlü sözleşmeden, kefaletinden ..., bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere 300.000,00 TL bedelli ipotek tesis ettiği anlaşılmaktadır. (Konya 5. İcra Müdürlüğünün 2020/1442 Esas sayılı dosyası üzerinden 10.02.2020 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe konuldu).
Buna göre, ipotek, asıl kredi borçlusu şirketlerin borçlarının teminatı olarak tesis edilmiş olup, ayrıca ipotek veren borçlu ...’in 300.000,00 TL"ye kadar kefalet borçlarını da teminat altına almıştır.
O halde; asıl kredi borçlusu şirket yönünden takibe konu alacağın, rehin tutarı ile karşılanamayacağının belirgin bir şekilde anlaşıldığı, öte yandan müşterek borçlu müteselsil-kefil ...’in verdiği ipoteğin 300.000,00 TL"ye kadar kefalet borçlarının teminatı olarak tesis edildiği, ipotek teminat limiti olan 300.000,00 TL"nin alacak miktarını karşılamayacağı açık olduğu, buna göre asıl borçlu gibi hakkında rehinli takip yapılabileceği ipoteğin karşılamadığı arta kalan borç miktarı için alacaklının İİK."nun 45. maddesine başvurma zorunluluğu olmadan, asıl kredi borçlusu gibi müteselsil kefil ... hakkında ipotek teminat limit miktarı olan 300.000,00 TL yönünden takibin iptali ile kalan alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile genel haciz yoluyla takip yapabileceği anlaşılmakla, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulüne Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi"nin 16/11/2020 tarih, 2020/1205 E. - 2020/1303 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK"nun 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK"nun 373/2. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05/04/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.