Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, iş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davalının takas ve mahsup isteğinin reddi ile davanın kabulüne, asıl alacak miktarı üzerinden itirazın iptâline ve davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Takip dayanağı asıl alacağın varlığı konusunda taraflar arasında ihtilâf bulunmamaktadır. Davalı yüklenici vekili, sözleşme konusu işin ifası sırasında davacı taşeronun kusurlu eylemi nedeniyle müvekkilinin 456.781,48 TL zarara uğradığı, bu zarar nedeniyle davacı taşerondan alacaklı bulunduklarını ileri sürerek takas, def"inde bulunmuş ve davanın reddini savunmuştur.
Davalı, eldeki davada nihai kararın verildiği 12.05.2015 tarihinden sonra 25.05.2015 tarihli dilekçe ile taşeron aleyhine işin ifası sırasında verdiği zarar nedeniyle, takas def"iinde bulunduğu taşeronun açtığı iş bu davadaki alacağı miktarı 161.157,58 TL ve yüklenicinin oluşan zarar nedeniyle dava dışı sigorta şirketinden tahsil ettiği tazminat miktarını mahsup
ettikten karşılanmayan zararının tahsili için taşeron aleyhine 60.000,00 TL"lik tazminat davası açmıştır. Yüklenici tarafından açılan bu dava ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2015/657 Esasında kayıtlı ve derdest olup, taşeron tarafından yüklenici aleyhine açılıp hüküm verilen iş bu dosyadaki kararın kesinleşmesi beklenmektedir.
Bunun yanında dava dışı... Sigorta A.Ş. tarafından davacı taşeron ve dava dışı Genel Makine Tic. ve San. A.Ş. aleyhine ... 11. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2014/265 Esasında davalı yüklenicinin uğradığı zararları nedeniyle rücuen tazminat davası açılmış, bu dava merci tayini nedeniyle ticaret mahkemesine gönderilmiş olup ... 1. Ticaret Mahkemesi"nin 2016/4 esasında kayıtlı ve halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Bu dosyada alınan 23.10.2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunda yüklenicinin uğradığı zarara neden olayda taşeronun kusurlu olmadığı belirtilmiş ise de, itiraz üzerine farklı heyetten alınan 2. bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda davacı taşeron %25 kusurlu kabul edildiği gibi dava henüz sonuçlanmamıştır. Ayrıca söz konusu davada da davalı yüklenici taraf değildir. Bu nedenle söz konusu dava bu davanın tarafları için kesin hüküm teşkil etmeyeceği gibi o davada alınan bilirkişi raporunun eldeki davada konusu ve taraflarının farklı olması sebebiyle kesin delil teşkil etmesi de mümkün değildir.
Takas müessesesi 6098 sayılı TBK"nın 139 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrası gereğince, iki kişi, karşılıklı bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu bulundukları takdirde her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilecektir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilecektir. Yine TBK 143/I. maddesi hükmünce; takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşecek olup bu durumda her iki borç, takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona erecektir.
Bu durumda mahkemece, davalı tarafça süresi içinde takas def"iinde bulunulduğu, çekişmeli olsa dahi borçlunun varlığını ileri sürdüğü alacağı için takas defiinde bulunabileceği, davalı yüklenicinin davanın karara bağlanmasından sonra davacı taşeron aleyhine açtığı asıl davanın dayanağını oluşturan eser sözleşmesinin ifası sırasında uğradığı zararlarla ilgili takas ileri sürdüğü ve sigortadan tahsil ettiği miktarlar dışında karşılanmayan zararı ile ilgili ... 11. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2015/657 Esasına kayıtlı olarak açtığı dava dosyasının tarafları, sözleşmenin ve konusunun aynı olması sebebiyle fiili ve hukuki irtibat nedeniyle 6100 sayılı HMK"nın 166 ve devamı maddeleri uyarınca asıl dava dosyası ile birleştirilmesi sağlanarak takasa konu edilen alacak ve birleştirilen davada sigortadan tahsil edilen zarar dışında takas talep edilen uğranılan zarar nedeniyle alacak konusunda taraf delilleri toplanıp kusur ve zarar miktarı konusunda uzman bilirkişi kurulundan gerekçeli ve mahkeme ile Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp alacağın likit olup olmadığı ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekip gerekmediği de değerlendirilerek davanın sonuçlandırılması gerekir.
Belirtilen hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile tarafların yer almadığı sigorta rücu davasında alınan ve 2. raporda da farklı görüş bildirilen ve bu dava için kesin hüküm ya da kesin delil vasfını haiz olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 8,20 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 21.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.