Danıştay 4. Daire 2016/20622 Esas 2021/1410 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/20622
Karar No : 2021/1410

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışı nedeniyle elde ettiği kazancı beyan etmediğinden bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2009/1-3, 7-9, 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı adına takdir komisyonunca varsayım ve kanaate dayalı olarak belirlenen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra uyuşmazlığın konusu 2009 yılına ilişkin vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, 2009/1,3,7-9,10-12 dönemine ilişkin vergi ziyaı cezası gelir vergisi olmasına rağmen, mahkeme kararında "2000/1-12, 1-3,7-9,10-12 dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi olarak belirtildiği anlaşıldığından söz konusu yanlışlık düzeltilerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı adına, gayrimenkul satışı nedeniyle elde ettiği ticari kazancı beyan etmediğinden bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2009/1-3, 7-9, 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararı davalı idarece temyiz edilmiştir.
Davalı idarenin, vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin temyiz istemi yönünden;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı düzenlenmiş, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde, takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış ve maddenin 1. bendinde, vergi beyannamesinin kanuni süresi geçtiği halde verilmemesi hali bir re'sen tarh nedeni olarak belirtilmiş, 134. maddesinde ise; vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.
Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, aynı Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Dava dosyasının ve Danıştay Dördüncü Dairesinin E:2018/3649 sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden, davacının Ankara Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığının 13/11/2014 tarih ve 28824 sayılı yazısı ekinde alınan 10/11/2014 tarih ve 2014/2372 karar numaralı ihbar ve inceleme talep değerlendirme formuna istinaden vergi beyannamesinin kanuni süresi geçtiğinden bahisle, 2009 yılı gelir vergisi ve 2009/1-3, 7-9, 10-12 dönemleri geçici vergi matrahlarının takdiri için 28/11/2014 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunca "mükellefin aynı vergi türünden önceki beyanlarının ortalaması ile Ankara tüketici fiyatları indeksi, ekonomik büyüme hızı, sair piyasa koşulları, faaliyet konusuyla ilgili diğer bilgileri ve emsali mükellef beyanları doğrultusunda" 10/11/2014 tarihli ihbar ve inceleme talep değerlendirme formu dikkate alınarak, gayrimenkulün satış tutarının %80'inin maliyet olarak kabul edilmesi suretiyle 49.200,00 TL gelir vergisi matrahı takdir edildiği, belirlenen matrah farkı üzerinden yapılan dava konusu cezalı tarhiyatlara ilişkin ihbarnamelerin 12/10/2015 tarihinde tebliği üzerine bakılan davanın açıldığı; daha sonra, davacının 2010 ila 2013 yılı faaliyetleri ile ilgili inceleme yapıldığı ve … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nun düzenlendiği, davacının bu inceleme sırasında ... tarih ve ... yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca elde ettiği 11 adet dairenin, 2 adedini 2009 yılında, 8 adedini 2010 yılında sattığını, 1 adedinin ise halen kendisinde olduğunu beyan ettiği; müteahhit firma nezdinde yapılan karşıt inceleme neticesinde söz konusu dairelerin maliyet bedellerinin 40.000,00 TL olarak tespit edildiği; temyize konu Mahkeme kararında da davacı tarafından uyuşmazlık konusu 2009 yılındaki gayrimenkul satışlarının ticari kazanç sağlamak amacıyla yapıldığının kabul edildiği görülmüştür.
Bu durumda, her ne kadar Mahkemece davacıya ait taşınmazların satışı üzerine elde edilen kazancın ticari nitelik taşıdığı, ancak varsayım ve kanaate dayalı olarak belirlenen matrahın gerçeği yansıtmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; davacı tarafından elde edilen ticari kazancın, Danıştay İçtihatlarıyla gelişen gayrimenkulün satış tutarının %20'sinin kar olduğunun kabul edilmesi suretiyle belirlendiği, karşıt inceleme ile tespit edilen taşınmazın maliyet bedelinin 40.000,00 TL olduğu, matrah takdir edilirken mükellefin aynı vergi türünden önceki beyanlarının ortalaması, Ankara tüketici fiyatları indeksi, faaliyet konusuyla ilgili diğer bilgiler ve emsali mükellef beyanlarının da dikkate alındığı görülmüş olup, takdir komisyonunca matrah farkı belirlenirken yeterli inceleme ve araştırma yapıldığı ve bunun aksini ispat külfeti kendisine ait olan davacının dosyaya herhangi bir bilgi veya belge sunmadığı anlaşıldığından, bu matrah farkı üzerinden davacı adına re'sen tarh edilen gelir vergisinde ve kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık; aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin, geçici vergi asıllarına ilişkin temyiz istemine gelince;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, yukarıda yer verilen Kanun hükmünde geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilerek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı kanunun ilgili maddesi gereği olması nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğarmasına imkan bulunmadığından, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.