Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, miras bırakanları H.. D."ın mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla çekişme konusu bir kısım taşınmazlarını bağış, bir kısım taşınmazlarını ise satış suretiyle eşi ve çocukları olan davalılara devrettiğini, yapılan temliklerin  muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapuların iptali ile terekeye iadesine, olmadığı takdirde tenkise karar  verilmesini istemişlerdir. 
Davalılar, davacıların, miras bırakanın ilk evliliğinden olan çocukları olduğunu, evlatlık olarak verildiklerini, miras bırakanın davacılara haklarını verdiğini  belirterek, davanın reddini  savunmuşlardır.
Mahkemece, satış yolu ile devredilen 703 ve 839 parseller yönünden muvazaa iddiasının sabit olduğu gerekçesi ile tapuların iptali  ile   miras payları oranında davacılar  adına  tescile, bağış yolu ile devredilen taşınmazlar yönünden ise,  davacıların saklı paylarının zedelenmediği gerekçesi ile tenkis isteminin reddine  karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili ile davalı Ş.K. tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi.  Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, muris muvazaası hukuksal  nedenine dayalı tapu iptal ve tescil,  olmadığı takdir de tenkis  isteğine ilişkindir.
Mahkemece, tapu iptal ve tescil isteğinin kısmen kabulüne, tenkis isteminin reddine  karar verilmiştir.
Davadaki istek terekeye iade biçimindedir.
Oysa, miras bırakanın taraflar dışında Y.D. isminde  mirasçısının  bulunduğu sabittir. O halde, davada terekenin temsil edildiği söylenemez. 
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, Medeni Kanunun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. 
Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava  dışı mirasçı bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan mirasçının  olurunun  alınması yada miras şirketine Medeni Kanunun  640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazı bu  yön  itibari  ile yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre  sair  hususların incelenmesine şimdilik yer  olmadığına, alınan  peşin  harcın  temyiz  edene  geri  verilmesine,10.02.2011  tarihinde  oybirliğiyle  karar verildi.