Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/17049 Esas 2022/2787 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 1632 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanığa yüklenen 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 63/1-a maddesinde düzenlenen yoklama kaçağı suçunun oluşması için, öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 89/4. maddesinin (a), (b), (c), (d) veya (e) bentlerinde yer alan kabahatlerin herhangi birinden dolayı kesinleşmiş bir idari para cezasının bulunması gerektiği cihetle;
Sanık hakkında ... Kaymakamlığı İlçe Hukuk İşleri Şefliği tarafından verilen 25/02/2014 tarihli ve 158 Karar sayılı idari yaptırım kararının, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun bilinen adrese tebligatı düzenleyen 10. maddesine göre öncelikle sanığın bilinen son adresine tebliğe çıkartılması, ancak bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilerek tebligatın bu adrese yapılması gerekirken doğrudan sanığın mernis adresine tebliğe çıkartıldığı ve bu adreste Tebligat Kanununun 21/2 maddesine göre 20/10/2014 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmakla, yapılan idari yaptırım kararı tebliğinin usulüne uygun olmadığı, dolayısıyla geçerli bir tebligattan ve idari yaptırım kararının kesinleşmesinden bahsedilemeyeceği gözetilerek yasal un...ları itibariyle oluşmayan atılı suçtan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre;
1-Hükümden sonra 03/08/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7146 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile (mülga) 1111 sayılı Kanuna eklenen geçici 55. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiilî askerlik hizmetine başlamamış ve 1 Ocak 1994 tarihinden (bu tarih dahil) önce doğan 1076 sayılı Kanun ile bu Kanuna tabi yükümlüler; istekleri halinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde askerlik şubelerine veya yurt dışı temsilciliklerine başvurmaları, 15.000 Türk lirası veya Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuruna göre ödeme tarihindeki karşılığı kadar konvertibl yabancı ülke parasını defaten ödemeleri ve 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirmeleri şartıyla askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar." hükmünün; aynı maddenin 6. fıkrasında ise "Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir ve bu suçlara ilişkin kesinleşmiş idari para cezaları tahsil edilmez" hükmünün düzenlendiği dikkate alındığında;
Bağlı bulunduğu Askerlik Şubesi Başkanlığından, sanığın, 7146 sayılı Kanun kapsamında bedelli askerlik için müracaatta bulunup bulunmadığı, müracaata bulunmuş ise 15.000 Türk Lirası veya Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuruna göre ödeme tarihindeki karşılığı kadar konvertibl yabancı ülke parasını defaten ödeyip ödemediği, ayrıca üç ay içinde başvurması ve bedelini yatırmış olması halinde 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirip getirmediği hususlarının araştırılması ve elde edilecek sonuca göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2-Sanığın eyleminin 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 63/1-a (4 aydan sonra 1 yıl içinde yakalananlar cümlesi) kapsamında kaldığı ve anılan maddede bu eylem için öngörülen hapis cezası üst haddinin 1 yıl olduğu gözetilerek;
Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı CMK’nun 251/1. maddesinde hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Yasanın geçici 5/1-d bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 E., 2021/4 K. sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibariyle hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle eklenen Geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak ...etiyle, TCK'nun 7. ve CMK’nun 251. maddeleri uyarınca sanığın eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
3-Sanığın yoklama kaçağı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi sırasında uygulama maddesi olarak 1632 sayılı ASCK'nun 63/1-a maddesi gösterilmesi gerekirken aynı Kanununun 63/1-d maddesinin gösterilmesi ...etiyle CMK’nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
4-Sanığın eyleminin 1632 sayılı As.CK'nın 63/1-a maddesinin "4 aydan sonra 1 yıl içinde yakalananlar" cümlesinde yazılı ve alt sınırı 4 ay hapis cezasını ön gören yoklama kaçağı suçunu oluşturmasına rağmen, yazılı şekilde fazla ceza tayini,
5-Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin sanığın yoklama kaçağında bulunduğu tarihleri kapsayacak şekilde 05/11/2014-27/07/2015 şeklinde gösterilmesi yerine 25/02/2013 şeklinde gösterilmesi,
6-Kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında TCK’nın 53.maddesinin uygulanmaması,
Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16/02/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.