........

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı dava dilekçesi ile,.........köyünde yapılan kadastro çalışmaları sırasında müvekkiline babasından kalan ve babasının ölümünden sonra da müvekkilinin zilyet ettiği, içerisinde babadan kalma ev, ahır, samanlık ve meyve ağaçları bulunan bahçe vasfındaki taşınmazın 101 ada 1 nolu orman parseli içinde bırakıldığını, oysa bu taşınmazın ormanla bir ilgisinin bulunmadığını, bu durumun mahallinde yapılacak keşifte uygulanacak tapu kaydı, memleket haritası, hava fotoğrafları ile dinlenecek mahalli bilirkişi beyanları ve gözlenecek zemin ve fiili kullanım durumundan anlaşılacağını, tespitin hatalı olduğunu belirterek, davalarının kabulü ile ......bulunan 101 ada 1 nolu orman parseli içerisinde bırakılmış olan müvekkiline ait bahçe vasfındaki taşınmazın fiili kullanım durumu ile sınırlarının tespit edilerek bulunacak yüzölçümü ile dava konusu orman parselinden ifraz edilerek üzerindeki müştemilatları ile birlikte müvekkili adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece ..... sisteminden alınmış aile nüfus kayıt örneği ile.... getirtilmiş aile nüfus kayıt örneğine göre davacının babası (murisi) ..... dava tarihinden önce 27/11/1992 tarihinde öldüğü, davacı dışında kendisinden sonra ölen kızı .... çocukları ....., kendisinden sonra ölen oğlu ....., çocukları..... isimli mirasçılarının bulunduğu, davacının dava konusu taşınmazın mirasçılar arasında taksim edildiğine yönelik bir iddiada bulunmadan taşınmazın tapusunun iptali ile kendi adına tescilini istediği, davacının kendi adına böyle bir dava açma yetkisi dolayısıyla dava ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı noksanlığından usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.
Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyleki; davacı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tapu iptali ve tescil istemiyle dava açtığı halde mahkemece hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde mirasçılar arasında taksim yapılıp yapılmadığı hususu araştırılmamış, komşu parsellere ait kadastro tespit tutanakları ve var ise dayanak belgeleri getirtilerek komşu parsel denetimi yapılmamış, adına tescil kararı verilecek kişi veya kişiler ile eklemeli zilyetler yönünden aynı çalışma alanında 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmamıştır.
........
Bu sebeplerle öncelikle çekişmeli taşınmaza komşu olan parsellerin kadastro tespit tutanakları ile var ise dayanak belgeleri, en eski tarihli memleket haritası ile yapımında esas alınan hava fotoğrafı ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve tapu fen memurundan oluşturulacak, bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı temyize konu taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, temyize konu yerin konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafı stereoskop aleti ile inceletilip temyize konu taşınmazın üzerinde neler gözüktüğünü belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, davacı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar - ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez fen orman ve ziraat bilirkişi tarafından dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 "li yıllara ait 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları, topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, taşınmazın davacının babasından kalıp kalmadığı, babadan kalma ise murisin sağlığında çocukları arasında yaptığı paylaşım sonucu davacıya düşüp düşmediği ya da ölümünden sonra terekenin paylaşımı ile davacıya kalıp kalmadığı hususları yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulmalı, beyanlar arasında çelişki bulunması halinde HMK"nın 261. maddesi gereğince giderilmesine çalışılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; çekişmeli taşınmazın davacının babası tarafından imar ve ihya edildiğinin, taksim sonucu davacıya kaldığının belirlenmesi halinde, davacılar ve var ise eklemeli zilyet yönünden aynı çalışma alanında (... köyünde) belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmazlar olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu müdürlükleri ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, kadastro tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmeli, taksimin yapılmadığının, taşınmazın tüm mirasçılara ait olduğunun belirlenmesi halinde ise TMK"nın 640/2 ve 702/2. maddelerine göre, miras bırakanın ölüm tarihine göre mirasçıların terekeye
.........

elbirliği ile sahipoldukları, bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf edecekleri, murisin terekesi üzerinde mirasçıların TMK"nın 701 ve 702. maddelerine göre, belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payının, taşınmazın tamamı üzerinde söz konusu olduğu, TMK"nın 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oy birliğinin aranacağı, dava da bir tasarrufi işlem olduğundan tüm mirasçıların üçüncü kişi durumunda bulunan Hazineye karşı birlikte dava açmalarının zorunlu olduğu, davacılar, dava konusu taşınmazın sadece kendileri adlarına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istedikleri, bu haliyle davacıların tek başlarına dava açma sıfat ve yetkilerinin bulunmadığı, dava dışı kalan mirasçıların, böyle bir davada 11.10.1982 gün ve 3/2 sayılı YİBK"na göre, sonradan muvafakatlarının alınması ya da miras şirketine mümessil tayini suretiyle dava koşulunun yerine getirilmesinin de mümkün bulunmadığı gözetilerek davanın dava şartı yokluğu yönünden usulden reddine karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 23/05/2019 günü oy birliği ile karar verildi.