MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile, yeni iş arama izni ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan TCDD Genel Müdürlüğü avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı asıl işve­ren TCDD"ye ait işyerinde 01.04.2000-01.04.2004 tarihlerinde alt işveren ....Temizlik İşleri San. ve Tic. Ltd. Şti.ve 01.04.2004-01.04.2009 tarihlerinde de diğer alt işveren ....Gemicilik İnş. Nak. Temz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığını, son dönem aylık net 590 TL ücret aldığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığı gibi karşılığı olan ücretlerin de ödenmediğini, ücretinin ödenmediğini, ulusal bayram genel tatillerde çalışmasına rağmen karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ihbar tazminatı, yeni iş arama izni ücreti, yıllık izin ücreti, ücret ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılardan ... Gemicilik İnş. Nak. Temz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. vekilleri cevap dilekçelerinde özetle ayrı ayrı davanın reddini talep etmişlerdir.
Davalılardan ... Temizlik İşleri San. ve Tic. Ltd. Şti. davaya karşı savunmada bulunmamıştır.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılardan TCDD vekili ile davacı vekili yasal süresi içerisinde temyiz etmişlerdir.
E) Gerekçe:
Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının ve davalılardan TCDD vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
1- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2’nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6’ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dâhilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6’ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6’ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Dosya içeriğine göre; davacı vekili davacı işçinin iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğin iddia etmiş, davalılardan ... Gemicilik İnş. Nak. Temz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. vekili davacının iş akdinin feshedilmediğini, temizlik hizmeti ihalesinin süresinin 31.3.2009 tarihinde sona erdiğini, davacının 1.4.2009 tarihinden itibaren asıl işveren olan davalılardan TCDD’nin temizlik hizmeti işlerini gören.... Temizlik ve Sosyal Hizmetler Tic. ve San. A.Ş. işçisi olarak çalışmasına devam ettiğini, işçiye yeni bir görev yeri bildirilmesine rağmen bu işyerine çalışmaya başlamadığını, işçinin iş akdini haksız feshettiğini savunmuştur.
Gerçekten alt işverenlerin değişmesi ile yeni alt işveren işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Her ne kadar davacı işçinin 01.04.2009 tarihinden itibaren ihaleyi kazanan Trenkwalder Vanlıoğlu Temizlik ve Sosyal Hizmetler Tic. ve San. A.Ş.’nde çalışmasını sürdürdüğü anlaşılmaktaysa da davalılardan .... Gemicilik İnş. Nak. Temz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan işyeri kayıtlarına göre davacının iş akdinin davalı işveren .... Gemicilik İnş. Nak. Temz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. tarafından feshedildiği ve feshin devamsızlık gerekçesine dayandırıldığı, oysa davalı .... Gemicilik İnş. Nak. Temz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleyi kaybettiği, başka bir TCDD işyerine işçiyi naklettiğine dair bildirimde bulunduğu, davalı TCDD’den davalı .... Gemicilik İnş. Nak. Temz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.’nin ihale alıp almadığı sorulduğunda, almadığı cevabının verildiği, davacı işçinin bu nakledilen işyerine gelmediğine dair tutulan tutanakların gerçekçi ve inandırıcı olmadığı, bu durumda davacının iş akdinin davalı .... Gemicilik İnş. Nak. Temz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. tarafından haklı olduğu kanıtlanamayan neden ile feshedildiği, davacının bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazandığı gözetilmeksizin bu taleplerin reddi hatalıdır.
2- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 59’uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur. Yerel Mahkemece davacının iş akdinin feshedilmediği kabul edilmesine rağmen fesih ile muaccel hale gelen yıllık izin ücreti alacağına hükmedilmesi çelişkilidir. Alt işverenler arasında işyeri devri olgusu bulunmadığına göre bu ek açıklama ile yıllık izin ücreti talebinin kabulü yerinde olmuştur.
3- Hükmedilen yıllık izin ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının nete çevrilmesi sırasında, SGK primi ile işsizlik priminin düşülmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
4- Hükmedilen alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hüküm fıkrasında gösterilmeyerek infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulması ayrıca bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.11.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mahkemece verilen kararın temyizi üzerine, çoğunluk görüşü ile yerel mahkeme kararı salt “hükme esas bilirkişi raporunda yıllık ücretli izin ve genel tatil ücret alacakları brüt tutardan nete çevrilirken sadece damga vergisi ve gelir vergisi kesintisi yapıldığı, SGK primi ve işsizlik sigortası primi kesintisi de yapılması gerektiği” gerekçesi ile bozulmuştur.
Vergi Uslu Kanunu’nun 11. Maddesi uyarınca “Yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmeye mecbur olanlar, verginin tam olarak kesilip ödenmesinden ve bununla ilgili diğer ödevleri yerine getirmekten sorumludurlar. Aynı kanunun 22. Maddesine göre ise “Verginin tahakkuku, tarh ve tebliğ edilen bir verginin ödenmesi gereken bir safhaya gelmesidir”.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. Maddesi uyarınca “Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar”.
5510 sayılı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesinde aynı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yani hizmet akdi ile çalışan sigortalıların prime esas kazançları ile prime kısmen veya tamamen tabi olmayan kazançları sayılmış ve hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulacakları belirtilmiştir. İdare veya kaza mercilerince verilen kararlar gereğince ödenen ücret ve benzeri nitelikteki (fazla mesai, prim, ikramiyeler) ödemelerin de geçmiş süredeki aylar dikkate alınmaksızın ödemenin yapıldığı ay itibariyle prime esas tutulması gerekmektedir.
Düzenlemelere göre kesintilerin yükümlüsü işçi, sorumlusu ise işverendir. Yargı kararı ile hüküm altına alındığında ise, icra baskısı olmadan ödendiğinde işveren, icra yolu ile ödemede ise artık İcra Müdürlüğüdür.
Görüldüğü gibi kesintinin yapılması ancak tahakkuka ve ödeme yapılmasına bağlıdır.
Davacı tarafın net talep etmesi, bu kesintilerin de yapılması sureti ile hüküm altına alınmasını gerektirmez. Zira bu kesinti davacınındır. Kesintiyi ise işveren veya icra aşamasında İcra Müdürlüğü’nün yapması gerekir. Bu husus kamu düzenindendir. Kamu düzeni ile ilgili durumda davacının kesintinin eksik yapılması nedeni ile net talep etmesi karşısında tüm kesintilerin mutlaka yapılacağı şeklindeki gerekçe, kanunun düzenleme biçimine aykırıdır. Zira kesintiler ancak infaz sırasında dikkate alınacaktır. Brüt talep etmeyen işçi yönünden bu düzenleme aleyhine yorumlanmamalıdır. Kaldı ki bilirkişi raporundan sonra kesinti yapmak zorunda olan işverenin itiraz etmemesi ve temyiz nedeni yapması hakkın kötüye kullanımıdır. Zira işveren icra baskısı olmadığı durumda kesintiyi yapmak zorundadır. Oysa alacak ödenmemiş ve kesinti zamanı doğmamıştır. Kesinti doğmayan ve kesinti yapma yükümlülüğü olan işverenin alacak ile ilgili kesinti itirazı dinlenmemelidir. Bu nedenle kararın kesintilerin infaz sırasında dikkate alınması gerektiği şeklinde açıklamalı onanması yerine salt bu nedenle bozulması görüşüne katılınmamıştır. 23/11/2015