Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
...

Dava, fiili hizmet süresi zammı kapsamındaki sürenin tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer’i müdahil Kurum vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi davalı ve fer’i müdahil Kurum vekillerince istenmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili, davacının davalı işverenin Gebze tesisinde 01.05.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, 11 ay çalıştıktan sonra 2009/4.ay-2016/10.ay arasında işverenin Küveyt tesislerinde çalıştığını bu tarihi takiben 2017/3. aya kadar Azerbaycan tesislerinde çalışıp, 2017/3. ayın başında Gebze tesisine döndüğünü, 06.03.2017 tarihinde de işten ayrıldığını, davacının radyoaktif madde içeren tıbbi malzeme üretim tesislerinde “üretim uzmanı” olarak çalışması nedeniyle davalı Kuruma bildirilen çalışmalarından 01.05.2008-06.03.2017 tarihleri arasındaki çalışmaları için fiili hizmet süresi zammı verilmesi gerektiğinin tespitini talep etmiştir.
II-CEVAP
Davalı işveren şirket vekili, işverenin faaliyet konusunun radyofarmasötik ilaç üretimi olduğu, işyerinin 5510 sayılı yasanın 40. maddesi kapsamındaki işyerlerinden olup olmadığı hususunda Kurumun incelemelerinin ve açılan tespit davalarının devam ettiğini, kesinleşen bir husus olmadığından davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Fer’i müdahil Kurum vekili yine incelemelerin devam ettiğini beyanla davanın reddini istemiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemesince “...toplanan deliller ışığında, Gebze 3. İş Mahkemesinin 2015/292 E. sayılı dosyasında aldırılan bilirkişi raporu içeriği, mahkememizce aldırılan bilirkişi raporu göz önüne alınarak davacının davalı işyerinde üretim sebebi ile radyasyona maruz kaldığı, bu maruziyetin kişi bünyesindeki etkisinin dozdan ziyade radyasyona maruz kalınmasının genetik yatkınlık gibi faktörlerle birleşmesi halinde sağlık sorunlarına neden olabileceği saptanmış ve davacının radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamında davalı işyerinde çalıştığı, bu sebeple 5510 sayılı Kanunun 40/11. maddesinde belirtilen sürelerle itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiği kanaatine varılarak, davanın kabulüne ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir...” gerekçesi ile davanın kabulüne, “...davacının davalı işverenlik Eczacıbaşı ... Nükleer Ürünler San.ve Tic.A.Ş.nin Gebze tesislerindeki 01/05/2008-06/03/2017 tarihleri arasındaki çalışmalarının 5510 sayılı Yasanın 40. maddesinin 11.bendinde belirtilen radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamında bulunduğunun ve fiili hizmet süresi prim ödemesine tabi olduğunun tespitine,...” karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Bölge Adliye Mahkemesince “...Yukarıda açıklanan nedenlerle, dava niteliği ve dosyadaki delillere göre davacının, 01.10.2008 öncesinde davacının ek madde 5 hükmünden yararlanma imkanı mevcut olup, yine 5510 sayılı Yasanın 40. maddesinde de açık bir şekilde belirtildiği üzere 01.10.2008 sonrası çalışma dönemi için de itibari hizmetten yararlanması gerektiği kanaatine varılmış, davanın kabulüne ilişkin İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, davalı şirket vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun oy birliği ile esastan reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.”gerekçesi ile, “...Gebze 6. İş Mahkemesi"nin 24/12/2019 tarihli, 2019/302 Esas - 2019/497 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı şirket vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine,...” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ
Davalı işveren şirket vekili ve fer’i müdahil Kurum vekilleri davanın reddi gerekirken kabulüne karar verildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ
Eldeki davada, davacı, davalı işveren şirketin radyoaktif madde içeren tıbbi malzeme üretiminde üretim uzmanı olarak çalıştığını beyan ederek 5510 sayılı Kanun ile yürürlüğe giren 40. maddenin (11) numaralı sırasındaki “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar” hükmü gereği fiili hizmet süresi zammının tespitini istemiş olup mahkemece, yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verilmiştir.

01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.
Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4. maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.
Dosya kapsamına göre, davacının, davalı işverenin ... adresindeki ... sicil numaralı işyerinden 01.05.2008-01.06.2009 tarihleri arasında 391 günlük çalışmasının bildirildiği, ... adresindeki ... nolu işyerinden 02.06.2009-07.03.2017 tarihleri arasında 2789 günlük çalışmasının bildirildiği, dava dilekçesine göre davacının 1.5.2008-2009/4.ay arasında Gebze tesisinde, 2009/4.ay-2016/10.ay arasında Küveyt tesisinde, 2016/11.ay-2017/2.ay sonuna kadar Azerbaycan tesisinde, 2017/3.ay-6.3.2017 tarihleri arasında Gebze tesisinde çalıştığı, dosya içerisine alınan Gebze 3. İş Mahkemesinin 2015/292E., 2017/157K. Sayılı dosyasında 9.5.2017 tarihli kararla davalı şirketin Gebze tesislerindeki faaliyetinin 5510 sayılı yasanın 40/11. bendi kapsamındaki işyerlerinden olduğuna karar verildiği, Mahkemece dosya içerisine alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.
Davacının Gebze tesislerinde geçen çalışmalarının fiili hizmet süresi zammı kapsamında olduğuna dair karar verilmesi isabetli ise de,
1- 5510 sayılı yasanın “fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinin 01.10.2008 tarihi itibariyle yürürlüğe girmesi nedeniyle bu tarihten önceki çalışmaların fiili hizmet süresi kapsamında değerlendirilmesi,
2- Davacının yurtdışında çalıştığı işyerlerinin “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”in yapıldığı işyerlerinden olup olmadığı ve bu işyerlerinde radyoaktif ilaç üretiminin dönemsel olup olmadığı hususunda araştırma ve inceleme yapılmaksızın bildirilen çalışmaların fiili hizmet zammı kapsamında olduğuna dair hüküm kurulması,
3- ...’nın hizmet tespiti davalarında, davalı işveren yanında, “feri müdahil” sıfatı, 11.09.2014 tarihli Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 64"üncü maddesi ile 5521 sayılı Kanunun 7"inci maddesine dördüncü fıkra olarak, “Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dâhi kanun yoluna başvurabilir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür.”şeklinde eklenmesiyle düzenlenmiştir.
Eldeki dava, 506 sayılı kanun kapsamında veya 5510 sayılı yasanın 4/1-a maddesi kapsamında hizmet akdine tabi çalışmalar nedeniyle zorunlu sigortalılık süresinin tespiti değil 40. madde kapsamında fiili hizmet süresi zammı tespiti davası olduğundan, ...’nın davalı yerine feri müdahil olarak kabul edilmesi ve yazılı şekilde yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi HMK’nun 297’nci maddesine aykırı olup, bozma nedenidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı ve feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi"ne, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesine, 09.03.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.