Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup, mahkemece verilen görevsizlik kararının temyizi üzerine Dairemizce verilen bozma kararına uyularak davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı vekili önceki karar esastan bozulmadığı için kanun yolunun Yargıtay değil istinaf olduğunu ileri sürmüş ise de; 6100 sayılı HMK geçici 3/2 maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesinden önce verilen her türlü kararın kesinleşmesine kadar kanun yolu Yargıtay olduğundan temyiz incelemesi yapmaya Dairemizin yetkili olduğu kabul edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı davasında kendisi ve dava dışı diğer arsa sahipleriyle davalı yüklenici arasında 18.05.2005 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, kendisine 8 ve 11 nolu bağımsız bölümlerin verilmesinin kararlaştırıldığını, davalı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmediğini, her ne kadar binada oturulmaya başlanılmışsa da iskanın alınmadığını, projeye aykırı yapılar yapıldığını, ortak yerlerin davalı tarafından kullanıldığını, davalı tarafından kiraya verildiğini belirterek davalının yaptığı projeye aykırı işlerin ve imalatların projeye uygun hale getirilmesi için kendisine yetki verilmesine, davalının müdahalesinin ve tecavüzünün menine kullandığı, ortak alanlar nedeni ile şimdilik 1.000,00 TL"nin davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı cevap dilekçesinde edimini yerine getirdiğini, binayı tam ve eksiksiz olarak 7 yıl önce teslim ettiğini, davacının taşınmazın 2006 tarihinde itibaren kullandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece TMK 692. maddesi gereğince paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oy birliği ile aksi kararlaştırılmamış olmadıkça bütün paydaşların kabulünün gerektiği, sözleşme gereğince bağımsız bölümlerin hak sahiplerine teslim edildiği, hak sahipleri tarafından taşınmazların kullanıldığı, davacının talep ettiği yetki gereğince bilirkişi raporunda belirtilen
esaslı işlemlerin paydaşların oy birliği ile gerçekleştirilmeleri gerektiği, yargılama sırasında davacıya diğer paydaşların yetki konusunda muvafakatlerini alması konusunda iki haftalık kesin süre verildiği, kesin süre içerisinde diğer paydaşların muvafakatine yada davaya dahil edilmelerine ilişkin herhangi bir işlem yapmadığı gerekçesiyle davacının inşaatın tamamlanması konusunda talep ettiği yetkiye ilişkin talebinin reddine, 1.000,00 TL ecrimisilin davalıdan tahsiline, davalının bodrum kattaki 71.27m2 olan bina ortak sığınak alanına vâki müdahalesinin önlenmesine karar verilmiştir.
Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri eser sözleşmesinin bir türü olup karşılıklı edimleri içeren bir sözleşmedir. Eser sözleşmesini düzenleyen Borçlar Kanunu"nda kat karşılığı sözleşmelerle ilgili özel hüküm bulunmadığından ihtilâfların kanundaki eser sözleşmeleri ile ilgili ve genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. Somut olayda davacı arsa sahibinin talebi kat karşılığı sözleşmede davalı yüklenicinin edimlerini tamamlamadığı eksik bıraktığı iddialarına ilişkindir. Eksik iş, sözleşme ile yüklenici tarafından yapımı yüklenildiği halde hiç yapılmayan iştir. Ayıplı yapılan iş ise, sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmadığı ya da bulunmaması gereken bozuklukların olduğu iştir. Eksik ve ayıpların giderilmesi, ancak yasal ya da yasal hale getirilmiş yapılar için talep edilebilir. Başka bir anlatımla, tamamen kaçak olan yapıların eksik ve kusurlarının; kısmi kaçak yapılarda ise "kaçak" olan kısım ya da bölümlerinin eksik ve kusurlarının giderilmesi istenemez.
Yüklenici ediminin ifasında borçlu temerrüdüne düşmesi durumunda; arsa-iş sahipleri, taraflar arasındaki sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 106. maddesinde (6098 sayılı TBK 125) düzenlenen üç ayrı seçimlik haktan birini kullanabilirler. Eksik ve kusurlu işlerin giderilmesinin istenmesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 106. maddesindeki seçimlik haklardan olan "akdin ifasına" yönelik hakkının kullanılmış olduğunu gösterir. Bu durumda, arsa sahibi ya da sahipleri, eksik ve kusurlu işlerin giderilmesini Borçlar Kanunu"nun 97. maddesi gereğince de talep edebilirler. Çünkü, "nama ifa" sözleşmenin "aynen ifası" kapsamındadır (Y. 15. H.D. 11.12.2002 T., 5721/5764 ve 06.04.1989 T. 1988/2909 Esas, 1989/1783 Karar sayılı kararlar). Arsa payı karşılığı yapılan inşaatlarda "nama ifa" istenmesi durumunda; arsa sahibi, kural olarak nama ifa suretiyle tamamlayacağı inşaatın, yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümlerin eksik işlerini tamamlamak ve kusurları gidermek zorunda değildir. Buna göre, inşaattan kendisine isabet edecek bağımsız bölümler ile ortak alanlarını yüklenici namına tamamlamak üzere Borçlar Kanunu"nun 97/1. maddesi (6.098 sayılı BK 113. md) hükmüne dayanarak izin talep edebilir (Emsal Yarg. 15. H. D. 2008/6908 E 2009/1163 K. 3.3.2009 T).
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, nama ifaya izin talebinin somut olayın özelliği gerektirmedikçe tüm arsa sahiplerince talep edilmesine gerek bulunmamaktadır (Emsal Y.23. H.D. 2014/6214 E 2015/7306 13.11.2015 T). Somut olayın özelliği olarak örneğin taraflar arasındaki sözleşmede teminat dairesi olarak kararlaştırılan dairenin, aynı zamanda dava dışı diğer arsa sahipleri ile yapılan sözleşmelerde de teminat dairesi olarak kararlaştırıldığının belirlenmesi durumunda satış suretiyle ifaya izin talep edilmesi halinde tüm arsa sahiplerinin davada taraf olmaları gerekir (Yarg. 23. H.D. 2015/2422 E 2015/4416 K 9.6.2015 T).
Somut olayda taraflar arasında 18.05.2005 tarihinde resmi şekilde kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği ihtilâfsız olup sözleşmede davacıdan başka arsa sahipleri de
bulunmaktadır. Sözleşmeye göre davalı yüklenicinin inşaatı, anahtar teslimi yani iskânı alınarak bitirmeyi üstlendiği, dosya kapsamına göre inşaatın bitirildiği halen kullanılmakta olduğu anlaşılmakta ise de projesine aykırı olarak yapılan değişiklikler nedeniyle belediye tarafından bu kısımlarla ilgili yıkım kararı verildiği, henüz iskan belgesinin alınmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklandığı gibi davacı arsa sahibinin talebi eksikliklerin giderilmesi için nama ifaya izin niteliğinde olup talebin niteliği itibariyle davanın tüm arsa sahipleri tarafından açılmasına gerek yoktur. Bu nedenle mahkemenin olaya uygun düşmeyen gerekçe ile davanın reddine karar vermesi yerinde olmamıştır. Yapılması gereken iş; davacıya sözleşmenin ifasına yönelik olarak sözleşme kapsamındaki hangi iş ve işlemlerin yapılması için yetki ve izin istediğini açıklatmak, talep edilen izin ve yetkileri denetleyerek uygun bulunanlar bakımından istemi kabul etmek, infazda tereddüde mahal bırakmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek göstermek suretiyle karar altına almaktan ibarettir.
Açıklanan bu gerekçe ile kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.