Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/31286 Esas 2022/3299 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Katılan ... vekilinin temyiz isteminin vekalet ücreti ile sınırlı olduğu gözetilerek yapılan incelemede;
26/02/2014 tarihli mahkumiyet hükmünün Dairemizin 18/12/2018 tarih ve 2015/10882 Esas, 2018/14329 Karar sayılı kararı ile;
''Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;
Temyiz incelemesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 25/09/2011, iddianame düzenleme tarihinin ise 23/10/2012 olduğu,
Sanık hakkında temyiz edilmeden kesinleşen ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/407 Esas, 2013/556 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 26/05/2012, iddianame düzenleme tarihinin ise 14/06/2012 olduğu anlaşılmakla;
Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin TCK'nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından, sanığa ait kesinleşen dosyanın getirtilip incelenerek ilgili belgelerin örneklerinin dosya arasına konulması, eylemin TCK'nun 43. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde kesinleşen cezanın mahsubunun düşünülmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi'' gerekçesiyle bozulduğu,
Bozmaya uyularak yapılan yargılamada, 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Yasa da yapılan değişiklikler de nazara alınarak yapılan uygulama neticesinde zincirleme suç hükümleri uygulandıktan sonra sanığa neticeten 1 yıl 15 gün hapis ve 20 tl adli para cezası verildiği, zincirleme suça esas alınan ancak temyiz edilmeden kesinleşen mahsuba konu edilmesi gereken ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/407 Esas, 2013/556 Karar sayılı dosyasında hükmedilen kesinleşen cezanın ise erteli 1 yıl 8 ay hapis ve 80 tl adli para cezası olup, mahsup olunacak cezanın hükmedilen netice cezadan fazla olması nedeniyle mahsup işleminin yapılamayacağı, buna göre ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/407 Esas, 2013/556 Karar sayılı dosyasında kesinleşen ceza yönüyle hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 5607 sayılı Yasada yapılan değişiklikler nedeniyle uyarlama yargılaması yapılması sağlanarak buna göre kesinleşen cezanın mahsubuna karar verilmesi yerine yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
1- Zincirleme suça esas alınan ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/407 Esas, 2013/556 Karar sayılı kesinleşen dosyasına ait Uyap ortamında gönderilmiş evrakların eksik olduğu, evraklar arasında dava dosyasındaki kaçak eşyaya mahsus tespit varakasının yer almadığının anlaşılması karşısında, kesinleşen dosyadaki kaçak eşyaya mahsus tespit varakasının bir örneğinin getirtilerek dosya arasına alınması, her 2 olayda ele geçen eşyaların gümrüklenmiş değerlerine bakılıp, hangi olayda ele geçen eşyanın değeri daha yüksek ise 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesinin tatbiki sırasında pek hafif, hafif, normal veya pek fahiş değer hesabında onun esas alınması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile sadece 25/09/2011 tarihli olaydaki eşyanın değeri esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi,
2- 7242 Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinde “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” düzenlemesi karşısında, etkin pişmanlık hükümlerinin kovuşturma aşamasında uygulanmasının mümkün olduğu anlaşılmakla, sanığa 25/09/2011 tarihli olayda ele geçen eşya ile zincirleme suça esas alınan ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/407 Esas, 2013/556 Karar sayılı kesinleşen dosyasında 26/05/2012 günü ele geçen eşyaların gümrüklenmiş değerleri toplamının iki katı tutarı yatırması halinde hakkında 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinin uygulanabileceği ihtarı yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, sanığa etkin pişmanlık hükmünün mahiyeti anlatılarak usulüne uygun ihtarat yapılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,
3- Sanık hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK.nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK.nun 62. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMUK.nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
4- Davaya katılan ... olduğu, karar başlığında da katılan olarak ... gösterildiği halde suçtan doğrudan zarar görmeyen, katılma hakkı bulunmayan ve davaya katılmasına da karar verilmeyen Gümrük İdaresi lehine vekalet ücretine hükmolunması,
Yasaya aykırı, sanık ... katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22/02/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.