Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/1741 Esas 2021/420 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1741
Karar No : 2021/420

KARAR DÜZELTME
İSTEMİNDE BULUNAN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı - …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN ÖZETİ : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının onanmasına ilişkin 24/10/2019 tarih ve E:2018/1940, K:2019/4701 sayılı karara karşı, davacı karar düzeltme isteminde bulunmaktadır.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … plâkalı özel halk otobüsü işletmeciliği yapan davacı tarafından, Eskişehir Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde Ulaştırma Koordinasyon Merkezi (UKOME)'nin belirleyeceği adet ve güzergahlarda tüm lastik tekerlekli toplu ulaşım araçlarının işletmesinin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 10 yıllığına ... Ulaşım AŞ.'ye devredilmesine, ... Ulaşım AŞ. tarafından ulaşım hizmetine sokulan her bir aracın aylık yolcu bilet hasılatının her ay %3'ünün Büyükşehir Belediyesine ödenmesine, halihazırda faaliyet gösteren 166 adet özel halk otobüsünün işletme sözleşmeleri kapsamında faaliyetlerinin 31/12/2014 tarihine kadar devamına, ... Ulaşım AŞ. ile Büyükşehir Belediyesi arasında sözleşme yapılmasından sonra 01/01/2015 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere en geç 28/11/2014 tarihine kadar ... Ulaşım AŞ.'nin belirleyeceği koşullar ile 166 adet özel halk otobüsü işleticisi arasında sözleşme yapılmasına, yukarıdaki hususlarla ilgili ... Ulaşım AŞ. ile sözleşme yapılabilmesi için Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığına yetki verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Belediye Meclis kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Uyuşmazlığın, Eskişehir ilinde faaliyette bulunan tüm lastik tekerlekli toplu ulaşım araçlarının belediyenin iştiraki olan ... Ulaşım AŞ.'ye (Şirket) 10 yıllığına devredilmesine ve ... Ulaşım AŞ. tarafından, her bir aracın aylık yolcu bilet hasılatının her ay %3'ünü büyükşehir belediyesine ödemesine ve aralarında davacının da bulunduğu özel halk otobüsü işleticileri ile anılan Şirketin belirleyeceği koşullar ile sözleşme yapmaları yönündeki Meclis kararından kaynaklandığı;
5216 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca, büyükşehir belediyeleri tarafından, kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurulabildiği; aynı maddede 29/03/2011 tarih ve 6215 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik ile toplu ulaşım hizmetlerinin söz konusu şirketlere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebileceğinin düzenlendiği;
Anılan düzenlemenin büyükşehir belediyelerini ilgilendiren özel bir yasal düzenleme olmasının yanı sıra 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesinden sonra yürürlüğe girdiği ve maddede herhangi bir süre sınırlaması getirilmeyip, bu hususun meclise bırakıldığı göz önünde bulundurulduğunda, toplu ulaşım araçlarının işletmesinin belediye iştiraki olan Şirkete devredilebileceği kuşkusuz olduğundan, meclis kararının bu yönüyle herhangi bir hukuka aykırılık taşımadığı;
Dava konusu Meclis kararının 2. maddesinde, toplu ulaşım araçlarının işletmesinin devredildiği şirket tarafından, ulaşıma sokulan her bir aracın aylık yolcu bilet hasılatının her ay %3'ünün davalı Belediyeye ödenmesi şeklinde hüküm kurulduğu, davacı vekili tarafından ... Ulaşım AŞ.'nin Belediyeye ödeyeceği %3 oranındaki komisyonun herhangi bir yasal dayanağının bulunmadığı iddia edilmekle birlikte, 5216 sayılı Kanun'un 26. maddesinde açıkça "...belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir." hükmüne yer verildiği; anılan madde ile belediyenin yetki ve imtiyazında olan toplu taşımacılık hizmetini belediyenin iştiraki olan şirketlere, 2886 sayılı Kanun'a tabi olmaksızın belediye meclisi tarafından belirlenen bir "bedel" karşılığında devredileceği; Kanun'da ve gerekçesinde, bu bedelin ne şekilde belirleneceği konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmeyip idarenin takdirine bırakıldığı görüldüğünden, dava konusu meclis kararında bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Meclis kararının 3. maddesinde, ... Ulaşım AŞ. ile özel halk otobüsü işleticilerinin imzalayacakları sözleşmenin koşullarının adı geçen Şirket tarafından belirleneceğinin belirtildiği; davacı vekili tarafından da bu durumun hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekle birlikte, mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, büyükşehir belediyesinin yetki ve imtiyazında olan toplu taşımacılık hizmetini 2886 sayılı Kanun uyarınca başkasına gördürmesi veya aynı Kanun'un 26. maddesine göre iştiraki olan şirkete devretmesi halinde dahi, trafik plânlaması ve koordinasyonunun yapılması, güzergâhlarının, durak ve park yerlerinin belirlenmesi, bilet ücret ve tarifelerinin belirlenmesi yetkisine sahip olduğu;
Nitekim, ... Ulaşım AŞ. ile araç sahipleri arasında imzalanacak olan Eskişehir İli Otobüsle Toplu Taşıma İşi Sözleşmesi'nin 11. maddesinde, hizmet esnasında uyulması gereken kurallara, 12. maddesinde, taşımacılık açısından yasaklanmış hususlara, 14. maddesinde, araç personelinin çalıştırılması, kıyafeti ve eğitimine, 17. maddesinde, izinlere, 25. maddesinde, sözleşmedeki ilke ve kurallara uyulmaması halinde uygulanacak yaptırımlara, 29. maddesinde, mücbir sebep hallerine ilişkin usul ve esaslara yer verildiği, 5216 ve 5393 sayılı Kanun uyarınca münhasıran belediyenin yetki, görev ve sorumlulukları arasında sayılan hususlara yer verilmediği görüldüğünden,
Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin karar düzeltme aşamasında verdiği 25/10/2017 tarih ve E:2017/777, K:2017/7464 sayılı kararıyla;
Uyuşmazlık konusu olayda İdare Mahkemesince, büyükşehir belediyesi tarafından, kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketi kurulabileceği ve toplu ulaşım araçlarının işletmesinin belediye iştiraki olan ... Ulaşım AŞ.'ye devredilebileceği yönünde yapılan değerlendirme mevzuata uygunsa da, 5216 sayılı Kanun'un 26. maddesinin son cümlesinde bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devrinin 2886 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılması gerektiği hususu göz önüne alındığında, belediye meclis kararında yer alan ... Ulaşım AŞ.'nin belirleyeceği koşullar ile 166 adet özel halk otobüsü işleticisi arasında sözleşme yapılması hususunun, Belediyenin 5216 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca kendi Şirketine vermiş olduğu yetkinin 2886 sayılı Kanun hükümlerine bağlı kalınmaksızın devredildiği anlamına geldiği;
Bu durumda, mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi neticesinde, büyükşehir belediyelerinin sermaye şirketi kurabileceği, 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaksızın Kanun'da sayılan alanlarda, belirlenecek süre ve bedelle bu hizmetlerin belediye bünyesinde kurulan sermaye şirketlerine devredebileceği; ancak bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri halinde, 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale yoluyla objektif ve aleniyet ilkelerine uygun olarak herkesin ihaleye katılımı sağlanmak suretiyle işlem yapılması gerektiğinden, bu yönteme başvurulmaksızın doğrudan ... Ulaşım AŞ. ile 166 adet özel halk otobüsü işleticisi arasında sözleşme yapılarak toplu ulaşım işinin devredilmesine yönelik Meclis kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılarak, Eskişehir 1. İdare Mahkemesinin 30/04/2015 tarih ve E:2014/1183, K:2015/553 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:2018/140, K:2018/335 sayılı kararıyla; davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/10/2019 tarih ve E:2018/1940, K:2019/4701 sayılı kararıyla temyize konu ısrar kararı usul ve hukuka uygun bulunmuş ve,
5216 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca, belediyenin yetki ve imtiyazında olan toplu taşımacılık hizmetinin belediyenin iştiraki olan şirketlere, 2886 sayılı Kanun'a tabi olmaksızın belediye meclisi tarafından belirlenen bir bedel karşılığında devredilebileceği, anılan hizmetin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devrinin ise 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğu, uyuşmazlık konusu Belediye Meclis Kararında yer alan ... Ulaşım AŞ.'nin belirleyeceği koşullar ile özel halk otobüsü işleticileri arasında sözleşme yapılmasının hizmetin görümüne ilişkin bir durum olduğu, bu durumun işletme devri olarak kabulüne olanak bulunmadığı,
Her ne kadar davacı tarafından, 51 aracın 3 ayrı tarihte yapılan ihaleler ile 3 yıllığına kiraya verildiği, söz konusu ihalelerin yargı kararlarıyla iptal edildiği ve dava konusu Meclis kararının anılan yargı kararlarını etkisizleştirmek amacıyla tesis edildiği iddia edilmekteyse de, Şirket ile yapılması öngörülen sözleşmelere ilişkin olarak, özel halk otobüsü işleticilerinden, ihalesinin iptal edilmiş olması nedeniyle hak sahibi olmayanlar varsa, bunların idarece tespit edilerek yargı kararlarının yerine getirilmesi gerektiği açıklaması ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, halihazırda faaliyet gösteren 166 adet halk otobüsünün, 115 tanesinin davalı idare tarafından kendi çalışanlarına işten çıkarma sebebi ile kıdem ve ihbar tazminatları ile işçilik alacaklarına karşılık olarak ihdas edildiği, diğer 51 aracın ise 3 ayrı tarihte yapılan ihaleler ile 3 yıllığına kiraya verildiği; söz konusu ihalelerin yargı kararlarıyla iptal edildiği ve dava konusu Meclis kararının anılan yargı kararlarını etkisizleştirmek amacıyla tesis edildiği, kararın Belediyece net satış hasılatının %3'ü oranında bedel alınacağına ilişkin kısmının hukuki bir dayanağının bulunmadığı, 5216 sayılı Kanun'un 26. maddesi hükmüne aykırı olarak, ... Ulaşım AŞ.'nin belirleyeceği koşullar ile 166 adet özel halk otobüsü işleticisi arasında sözleşme yapılarak 2886 sayılı Kanun'a tabi olmaksızın toplu ulaşım işinin devredilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, davacının karar düzeltme dilekçesinde öne sürdüğü hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 24/10/2019 tarih ve E:2018/1940, K:2019/4701 sayılı açıklamalı onama kararı kaldırılarak, ... İdare Mahkemesinin 30/04/2018 tarih ve E:2018/140, K:2018/335 sayılı ısrar kararına yönelik davacının temyiz istemi yeniden incelendi, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… tarih ve … sayılı Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararı ile, Eskişehir Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde Ulaştırma Koordinasyon Merkezi (UKOME)'nin belirleyeceği adet ve güzergahlarda tüm lastik tekerlekli toplu ulaşım araçlarının işletmesinin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 10 yıllığına ... Ulaşım AŞ.'ye devredilmesine, ... Ulaşım AŞ. tarafından ulaşım hizmetine sokulan her bir aracın aylık yolcu bilet hasılatının her ay %3'ünün Büyükşehir Belediyesine ödenmesine, halihazırda faaliyet gösteren 166 adet özel halk otobüsünün işletme sözleşmeleri kapsamında faaliyetlerinin 31/12/2014 tarihine kadar devamına, ... Ulaşım AŞ. ile Büyükşehir Belediyesi arasında sözleşme yapılmasından sonra 01/01/2015 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere en geç 28/11/2014 tarihine kadar ... Ulaşım AŞ.'nin belirleyeceği koşullar ile 166 adet özel halk otobüsü işleticisi arasında sözleşme yapılmasına, yukarıdaki hususlarla ilgili ... Ulaşım AŞ. ile sözleşme yapılabilmesi için Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığına yetki verilmesine oybirliği ile karar verilmiştir.
Bunun üzerine, … plâkalı özel halk otobüsü işletmeciliği yapan davacı tarafından bahse konu meclis kararının iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun, "Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında; "Büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır: ...
f) Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.
p) Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek, büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dahil toplu taşıma araçlarına ruhsat vermek."
"Ulaşım hizmetleri" başlıklı 9. maddesinde; "(Değişik birinci fıkra:12/11/2012-6360/8 md.) Büyükşehir içindeki kara, deniz, su, göl ve demiryolu üzerindeki her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile, Türkiye Şoförler ve Otomobilciler Federasyonunun görevlendireceği ilgili odanın temsilcisinin katılacağı Ulaşım Koordinasyon Merkezi kurulur. İlçe belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar. Ulaşım Koordinasyon Merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili üye olarak belirlenmeyen ulaşım sektörü ile ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından ihtisas meslek odalarının temsilcileri de davet edilerek görüşleri alınır.
Bu Kanun ile büyükşehir belediyesine verilen trafik hizmetlerini plânlama, koordinasyon ve güzergâh belirlemesi ile taksi, dolmuş ve servis araçlarının durak ve araç park yerleri ile sayısının tespitine ilişkin yetkiler ile büyükşehir sınırları dahilinde il trafik komisyonunun yetkileri ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılır.
Ulaşım koordinasyon merkezi kararları, büyükşehir belediye başkanının onayı ile yürürlüğe girer.
Ulaşım koordinasyon merkezi tarafından toplu taşıma ile ilgili alınan kararlar, belediyeler ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcıdır.
Koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcileri, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
Büyükşehir belediyelerine bu Kanun ile verilen görev ve yetkilerin uygulanmasında, 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.",
"Büyükşehir belediyesi ve ilçe belediyelerinin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 10. maddesinde; "Büyükşehir ve ilçe belediyeleri; görevli oldukları konularda bu Kanunla birlikte Belediye Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri ile ilgisine göre belediyelere tanınan yetki, imtiyaz ve muafiyetlere sahiptir.",
"Şirket kurulması" başlıklı 26. maddesinde; "(Değişik:29/3/2011-6215/21 md) Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. (Ek cümle:12/11/2012-6360/10md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.",
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediyenin görev ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinde; "Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;
a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. (Mülga son cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) (…) (Ek cümleler: 12/11/2012-6360/17 md.) Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri açabilirler...",
"Belediyenin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15. maddesinde; "Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır:
a) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak.
f) Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek.
p) Kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.",
"Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri" başlıklı 67. maddesinde; "Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir." hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
İdare hukukunda "yetki", idareye Anayasa ve kanunlarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan "yetki", kanunla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare Hukukunda "yetkisizlik kural, yetkili olma istisna"dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca kanunla gösterilen hallerde ve yine kanunla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır. Bu nedenle "yetki" kanunun açık izni olmadan devredilemez. Anayasa'nın 123. maddesi uyarınca, kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenmek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de kanunlarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabi tutulamaz.
Öte yandan, idarelerin kendi görev ve hizmet alanlarındaki sorumluluklarını bizzat yerine getirmeleri esas olmakla birlikte, mevzuatın izin verdiği durumlarda, bu yükümlülüklerin hizmetin işletilmesinin devri suretiyle de yerine getirmesi mümkündür. Kamu hizmetinin işletilmesinin devri durumunda, devralanın yükümlülüklerini mevzuatla belirlenen usul ve kurallar çerçevesinde yerine getireceği, idareler tarafından devralana mevzuatla belirlenenlerin dışında birtakım yetkilerin verilemeyeceği izahtan varestedir. Başka bir ifade ile idareler, hizmetin işletilmesini devrettikleri kişilere, mevzuatla belirlenen usul ve kuralların dışında hareket etme imkanı sağlayan bir yetki tanıyamaz, bu yönde bir karar alamazlar.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre; büyükşehir belediyelerinin kendilerine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilecekleri, genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personelin bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilecekleri, toplu ulaşım hizmetlerini işletebileceği ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebileceği, ancak bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devrinin ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davalı idarenin görev ve sorumluluğunda bulunan toplu ulaşım hizmetlerinin işletilmesinin, ... Ulaşım AŞ.'ye, belirlenen süre ve bedelle devredilmesi yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre olanaklı ise de, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesinin son cümlesi uyarınca, toplu ulaşım hizmetlerinin ... Ulaşım AŞ. tarafından üçüncü kişilere devrinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olduğu açıktır.
Bu durumda, "... Ulaşım A.Ş'nin belirleyeceği koşullar ile 166 adet özel halk otobüsü işleticisi arasında sözleşme yapılması" yolundaki dava konusu Meclis kararı ile, adı geçen Şirketin 5216 sayılı Kanun'un 26. maddesinin son cümlesine aykırı biçimde yetkilendirildiği görülmektedir.
Buna göre, davalı idare tarafından toplu ulaşım hizmetinin işletilmesinin devredildiği ... Ulaşım AŞ. tarafından, bu hizmetin üçüncü kişilere devrinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre, ihale yoluyla, objektif ve aleniyet ilkelerine uygun biçimde, herkesin ihaleye katılımını sağlamak suretiyle yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, 2886 sayılı Kanun'da öngörülen usullere başvurulmadan, ... Ulaşım A.Ş ile 166 adet özel halk otobüsü işleticisi arasında doğrudan sözleşme yapılarak toplu ulaşım işinin devredilmesine yönelik dava konusu Belediye Meclis kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi ısrar kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 08/03/2021 tarihinde, oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Davacı tarafından karar düzeltme dilekçesinde öne sürülen hususlar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/10/2019 tarih ve E:2018/1940, K:2019/4701 sayılı kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, karar düzeltilme isteminin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.