Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/5563 Esas 2022/1534 Karar Sayılı İlamı

İlk Derece Mahkemesi : Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.02.2020 tarih ve 2019/420 - 2020/109 sayılı kararı
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Silahlı terör örgütüne üye olma, Kamu malına zarar verme teşebbüs etme suçu yönünden tüm sanıklar hakkında, kamu malına zarar verme suçu yönünden sanıklar ... ve ... hakkında),
2- 19.07.2016 (Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden sanıklar ... ve ... hakkında),
3- 24.07.2016 (Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında),
4- 04.08.2016 (Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında),
5- 26.08.2016 (Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında),
6 - 02.09.2016 (Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında),
7-10.12.2016 (Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden sanıklar ..., ... ve ... hakkında)
Hüküm : 1- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,...., ... ve ... hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik katılan TBMM ve T.C. ... vekilinin istinaf taleplerinin 5271 sayılı CMK'nun 279/1-b maddesi uyarınca reddi kararına karşı yapılan itiraz başvurusunun reddine ilişkin Erzurum Bölge dliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 21.12.2020 tarih ve 2020/95 Değişik İş sayılı kararı,
2- a) Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında; 5237 sayılı TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi,
b) Sanık ... hakkında; 5237 sayılı TCK'nın 152/1-a, 3713 sayılı Yasa'nın 5/1, 5237 sayılı TCK'nın 168/2, 62, 53, 58/9. maddeleri gereğince mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,
3- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; 5237 sayılı TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, 5237 sayılı TCK'nın 39/1-2-c, 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi, 4- a) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan 5271 sayılı CMK'nun 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümlere yönelik istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi,
b) Sanık ... hakkında; Kamu malına zarar verme suçundan 5271 sayılı CMK'nun 223/3-d maddesi uyarınca Ceza Verilmesine Yer Olmadığına dair karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi,
5- Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisi ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından 5271 sayılı CMK'nun 223/2-a maddesi gereğince beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi,
6 - Sanık ... hakkında; Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan 5271 sayılı CMK'nun 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine "CMK’nun 223/2-a maddesi uyarınca beraatine" ifadesinin yazılması suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
Duruşmalı inceleme istemlerinin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, İlk Derece Mahkemesinde savunmaya yeterli süre ve kolaylık sağlanarak bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde de yazılı savunmanın sınırsız şekilde kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
I) Katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin sanıklar Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden verilen beraat hükümlerine yönelik başvularının incelenmesinde;
Bölge Adliye Mahkemesinin, sanıklara atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçu açısından katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ...’nın nitelikleri itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurusunun reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün olmadığından, itiraz merciince de bu hususta bir karar verilmiş bulunduğundan temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,
II) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında İlk Derece Mahkemesince anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan verilen mahkumiyet kararları ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında İlk Derece Mahkemesince anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlara karşı yerel Cumhuriyet Savcısı tarafından aleyhe istinaf başvurusunda bulunulmadığının anlaşılması karşısında; Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının sanıklarla ilgili verilen mahkumiyet ve ceza verilmesine yer olmadığına dair kararların Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine yönelik dair kararlarına temyiz yoluna başvuru hakkı olmadığından temyiz taleplerinin REDDİNE,
III) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında sanıklar müdafileri ve katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin, sanık ... hakkında katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekilleri ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından İlk Derece Mahkemesinin ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlarına yönelik istinaf başvurularının esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının CMK'nın 286/2-h maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan anılan suçlar yönünden temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
IV) Sanık ... hakkında kamu malına zarar verme suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden sanık ve müdafiinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Bölge Adliye Mahkemesi kararının CMK'nın 286/2-a maddesi gereğince kesin olup, temyizi kabil kararlardan olmadığından CMK’nın 298/1. maddesi gereğince temyiz talebinin REDDİNE,
V) Sanık ... yönünden kamu malına zarar verme suçuna ilişin tebliğnamede görüş bildirilmiş ise de, sanık yönünden atılı suça ilişkin temyiz talebi bulunmadığı görülerek; sanıklar ..., ..., ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen mahkumiyet hükümleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme suçundan verilen mahkumiyet hükümleri yönünden sanıklar müdafileri ile katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin, sanık ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden sanık ve müdafii ile katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin,sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden sanık ile katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından verilen beraat hükümleri yönünden katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer
taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yok ise de, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkânı bulunmamaktadır.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Fakat Anayasasının 137/3, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/4 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddeleri, TCK'nın 30. maddesi bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, askeri bir hizmete ilişkin olmak kaydıyla mutlak itaat kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata kurumunun olaysal olarak değerlendirilmesi ve şartları oluştuğunda uygulanması mümkündür.
BÖLGE ADLİYE VE İLK DERECE MAHKEMELERİNCE SÜBUTU KABUL EDİLEN SOMUT OLAY;
15 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde meydana gelen darbe girişimi kapsamında, Kars ili Sarıkamış ilçesinde bulunan 9. Komando Tugay Komutanlığında tugay komutanı Tuğgeneral ... başkanlığında darbe teşebbüsüne ilişkin koordine toplantısı yapıldığı, sözde darbe teşebbüsünü nihai amaca ulaştırmak için; 9. Komando Tugay Komutanlığına bağlı çok sayıda askerin tam teçhizatlı olarak zırhlı araçlar ile ilçe merkezinin muhtelif noktalarında konuşlandığı, kamu kurum ve kuruluşlarına ait binaların kuşatıldığı, Sarıkamış İlçe Emniyet Müdürlüğünün işgal edildiği, bir kısım kamu görevlisinin rehin alındığı, ilçe merkezindeki bir kısım yolların ve kavşakların ulaşıma kapatıldığı, sivil araç ve yayaların geçişine engel olunduğu, darbe girişimine tepki gösteren vatandaşların dağıtılması amacıyla havaya ateş açıldığı bilinmektedir.
Olay günü saat 22:30 da 9. Komando Tugay Komutanlığı toplantı salonunda Tugay Komutanı Tuğgeneral ..., Tugay Komutan Yardımcısı ..., 1. Tabur Komutanı Yarbay ..., 2.Tabur Komutanı Yarbay ..., Lojistik Şube Müdürü Yüzbaşı ..., Merkez Komutanı Albay ..., Topçu Taburu eski komutanı Yarbay ..., Topçu Taburu yeni komutanı Yarbay ..., MEBS Şube Müdürü Üsteğmen ..., İstihkâm Şube Müdürü Yüzbaşı ..., İstihbarat Şube Müdürü Yüzbaşı ..., Personel Şube Müdürü Vekili Teğmen ... isimli personel katılımı ile gerçekleşen toplantıda Tugay Komutanı Tuğgeneral ... Türk Silahlı Kuvvetlerinin yönetime el koyduğu açıklaması üzerine saat 22:30-23:00 arası 2. Komando Tabur Komutanlığı Tabur Komutanının odasında 2. Tabur Komutanı Yarbay ..., Piyade Üsteğmen Kahraman Yaşayancan, Piyade Üsteğmen ..., Piyade Yüzbaşı Turay Kol, Piyade Yüzbaşı ..., Personel Başçavuş ..., Piyade Yüzbaşı ... ve Piyade Yüzbaşı ... isimli personel katılımı ile gerçekleşen toplantıda 2. Tabur Komutanı Yarbay ... “Arkadaşlar sıkıyönetim ilan edildi ve bunda taburumuz bir bölük ile yol emniyeti görevi, diğer iki bölükle de kışla içerisinde ihtiyatta bekleyecek” diyerek Türk Silahlı Kuvvetlerinin yönetime el koyduğunu astlarına iletmiştir.
... sanık olarak yargılandığı Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/146 Esas sayılı dosyasındaki beyanlarında "Tabura döndükten sonra ben kendi odamda bölük komutanlarım .... ile toplantı yaptım. Bu toplantıda tugay komutanının bize toplantıda söylediği hususları aynen bölük komutanlarına anlattım. Ülkede sıkı yönetim ilan edildiğini, sıkı yönetim kanunlarının geçerli olduğunu, bize verilen görevin ise yukarıda bahsettiğim kışla içerisindeki yerlerde emniyet tedbirlerini almak olduğunu söyledim." şeklinde beyanı ile aynı dosyada sanık olarak yargılanan ..., ... ile yapılan toplantı hakkında "...’in kağıtları okumasının sonun da “mesaj metninden Türk Silahlı Kuvvetlerin yönetime el koyduğu anlaşılıyor” dediğini duydum." şeklinde beyanda bulunmuş olması beraber değerlendirildiğinde; ...'in "tugay komutanının bize toplantıda
söylediği hususları aynen bölük komutanlarına anlattım." şeklindeki beyanı ile bölük komutanlarının Türk Silahlı Kuvvetlerinin yönetime el koyduğunu öğrenmiş oldukları kabul edilmiştir.
Bu kapsamda olay gecesi saat 21:30 sıralarında 2. Tabur Komutanı ... tarafından üsteğmen rütbesinde görev yapan 1. Bölük komutanı sanık ...'a “silah başı alarmı herkes tören alanında toplansın” şeklinde SMS ile emir gönderdiği ve yaklaşık 10 dakika sonra da telefonla arayarak mesajda bildirdiği emri tüm bölüğe bildirmesini emrettiği, akabinde sanık ...'ın bölük WhatsApp grubuna ”Arkadaşlar, acilen Tabur içtimada toplanıyoruz, duyum var, operasyon şeklinde acil” ve “yoklama bekliyorum” şeklinde mesajlar attığı, akabinde bölüğünün içtimasını aldıktan sonra saat 22:30 sıralarında yukarıda izah edildiği üzere diğer bölük komutanları ile birlikte Tabur Komutanı ... ile toplantı yaptıkları, toplantıdan sonra bölüğünün yanına giderek soğuk bir şekilde tüm bölüğe hitaben “arkadaşlar sıkı yönetim ilan edildi, Türk Silahlı Kuvvetleri yönetime el koydu, bundan sonra sıkı yönetim kanunları geçerli, tarihe geçeceğiz torunlarımız bizi konuşacak, kimse buradan ayrılmayacak, telefonla konuşmayın” şeklinde söylediği, akabinde kol komutanlarını yanına çağırarak “ailelerinize bilgi verin, herhangi bir problem olmasın” dediği ve içtima alnından ayrıldığı, yine içtima alanında Kol Komutanı Üsteğmen ...'in bölüğün başına geçerek “Bu saatten sonra emre mutlak itaat edilecektir, emre mutlak itaat etmeyenin kafasına sıkarlar dereye atarlar kimse de yerini bulamaz” dediği, daha sonra kol komutanı Bölük Üsteğmen ...'in Ani Müdahale Mangası Binasına giderek TRT'de yayınlanan darbe bildirisi metnini dinlediği, akabinde oradan ayrılarak tekrardan içtima alanına döndüğü, saat:00.30 sıralarında Bölük Komutanı Üsteğmen ...'ın tekrardan gelerek bölüğe hitaben morali bozuk bir şekilde “arkadaşlar durum çok karışık, kimse buradan ayrılmasın” dediği, ... yanına gittiğinde kendisine “ortalık çok karışık inşallah dışarı çıkmayız, dışarı çıkarsak tabur komutanı ateş edin diye emir ederse ben emre itaat etmem” dediği, bir müddet sonra saat 01:15 sıralarında 3-4 el silah sesleri duyulduğu, bunun üzerine ...'ın sanık ...'e “Ferdi çabuk Kolunu hazırla batı lojmanları nizamiyesine” dediği, bu sırada binanın önünden binbaşı ... koşarak geldiği ve Bölük Komutanı Üsteğmen ...’a “Çağrı çabuk bir kol, bir gurup batı lojmanlarına yaklaşıyor” dediği,
Akabinde ... kolundaki askerleri (Uzman Çavuş ..., ..., Sözleşmeli Erler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,) alarak batı lojmanları nizamiyesine gittiği, burada emrindeki askerlere silah dolduruş yaptırarak askerlere “emir vermeden kimse ateş etmeyecek” dediği, askerleri nizamiye bölgesine yerleştirdikten sonra silah kullanma yetkilerini anlattığı, yaklaşık 5 dakika nizamiyede bekledikten sonra Kol komutanıüsteğmen ...'in kolu tekrar toplayarak diğer Kop Savaş Kışlasında bulunan bölüğün yanına gideceklerini söylediği, daha sonra nizamiyeden yaklaşık 100 metre kadar kol olarak dışarı çıkarak hükümet konağının önüne geldikleri, sivil evlerin yakınında ...'in kola durma ve bulundukları yere çökme emri verdiği, askerlerin
bulundukları yerde çöktükleri, ancak ... uzaklaşarak o esnada direkte asılı bulunan ve “Gün birlik günüdür gün beraberlik günüdür” şeklinde halkı meydanlara davet eden belediye hoparlörüne bir kaç el ateş ettiği, hoparlör susmayınca ...'in kolda bulunan Uzman Çavuş ...’e belediye hoperlörünü vurmasını istediği, sanık ...'in de Sözleşmeli Er ... ile belediye hoperlörünün yanına giderek hoperlöre bir kaç el ateş ettikleri ve hoperlörü düşürdükleri, daha sonra kol komutanı ...’in emri ile nizamiye bölgesinden yaklaşık 200 metre ilerde bulunan kız yurdunun önüne gittikleri, bu esnada 1. Bölükteki diğer askerlerin de başlarında Bölük Komutanı ... bulunur vaziyette orada bulundukları,
Sanık ...'in kolu ayrıldıktan sonra geriye kalan 2-3 ve 4. Kollar ise saat 01:30 sıralarında yine Tabur Komutanı ...'in emri ile birlikte ana nizamiye kapısına doğru hareketlendikleri, ana nizamiye kapısına indiklerinde silah seslerinin duyulduğu, Tabur Komutanının Bölük Komutanı ...’a emir vererek “dışarı çıkıp az ileri gidelim, silah seslerinin nereden geldiğini öğrenelim” demesi üzerine Bölük Komutanının kendisine “Komutanım çıkmayalım, sıkıntı olur” demesine karşın, Tabur Komutanı emrini yineleyince nizamiyeden çıkmak zorunda kaldıkları, nizamiyeden çıktıkları sırada Bölük Komutanının, Kol Komutanı ...’a ve Unsur Komutanlarına “Kesinlikle silahlara şarjör ve mühimmat takılmayacak, bize ateş edilse dahi, benim emrim dışında kesinlikle ateş edilmeyecek” dediği, nizamiyeden yaklaşık 50-60 metre kadar ilerledikleri, Tabur Komutanının sanıklara biraz daha ileriye çıkmaları gerektiğini söyleyince 100 metre kadar daha yürüdükleri, geldikleri yerde Kız Yurdu önünde ellerinde Türk Bayrakları olan sivil halkın bulunduğunu görür görmez Biksi gibi ağır silahları olanların Bölük komutanı ...’ın ve Kol Komutanı ...’ın emri ile grubun arkasına yani vatandaşın göremeyeceği bir yere gönderildikleri, burada yaklaşık 10-15 dakika kadar bekledikleri, Tabur Komutanı ...'in de bölüğün önünde sanıklarla beraber beklediği, halkın “Asker Kışlaya” diye bağırmaya başlaması üzerine Bölük Komutanı Üsteğmen ...’ın Tabur Komutanının yanına giderek “Komutanım daha fazla sıkıntı olmasın, geri gidelim!” diyerek Tabur Komutanı ... ile birlikte bölüğe geri Kışlaya dönüş talimatı verdiği, Nizamiye dönüşünde Batı Lojmanları nizamiyesindeki kolun da sanıklara dahil olması üzerine saat 02:00 sıralarında kışlaya döndükleri, geri dönerken de Üsteğmen ..., Uzman Çavuş ... ve Sözleşmeli Er ... tarafından düşürülen hoparlörü alarak kışlaya götürdükleri, daha sonrada Bölük Komutanının silahları ve malzemeleri bıraktırarak istirahat etmelerini emrettiği anlaşılmıştır.
HUKUKİ AÇIKLAMALAR VE SOMUT OLAY ÇERÇEVESİNDE HÜKÜMLERİN İNCELENMESİ;
Sanıklara müsnet suçların unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk bulunmakla;
1- Sanık ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından verilen beraat hükümlerinin incelenmesinde;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyet kararı verilen sanık ...’in eylemlerinin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uygun yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirmek suretleriyle uygulandığı; sanıklar ..., ..., ..., ..., ... hakkında verilen beraat kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla;
Sanık ... ve müdafii ile katılanlar vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmeyerek CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle mahkumiyet ve beraate ilişkin hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA,
2- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen mahkumiyet hükümleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;
A) Sanıklar ... hakkında yapılan incelemede;
Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; Tabur komutanı Yarbay ...’in olay günü saat:23.00-23.30 sıralarında bölük komutanları ile yaptığı toplantıya katılan bölük komutanı Üsteğmen sanık ...’nın toplantı sonrasında içtima alanında toplanan bölüğe hitaben yaptığı konuşmada "sıkıyönetim ilan edildiğini, artan terör olayları nedeniyle olduğunu düşündüğünü"
beyan etmesinin ardından içtima alanından ayrıldığı, yarım saat kadar sonra geri döndüğü sırada "TSK içinde bir grubun yönetime el koyduğundan bahsediliyor, kendilerine aydınlatıcı bir şey söylenmediğini, durumun karışık olduğunu ve emirlerinden çıkılmamasını, emri dışında şarjör dahi takılmayacağını’" söylediği, saat: 01.20 sıralarında kışla dışından gelen silah sesleri üzerine içtima alanında bekleyen bölüğü tabur binalarına doğru emniyetli bölgeye geçirdiği, bu sırada telaşlı şekilde bölük başına gelen tabur komutanı ...’in "İstihbarat var, bir grup yaklaşıyor, nizamiyelerde önlem alalım, bir kol batı nizamiyesine" şeklinde emir vermesi üzerine sanığın kol komutanı ... ve kolunu Batı Nizamiyesinde önlem alınması için gönderdiği, kendisinin de emir kapsamında diğer üç kol ile birlikte tabur komutanı ...’i takip ederek Ana Nizamiye de mevzi aldıkları, yeniden gelen silah sesleri üzerine tabur komutanı ...’in bölüğü dışarı çıkarmak isteyip "ne olduğunu anlayalım" dediği ancak sanık ...’nın tabur komutanına "Komutanım çıkmayalım, sıkıntı olur" dediği, ...’in emrinde ısrarı üzerine dışarı çıktıkları, sanığın bölüğüne şarjör takılmaması yönünde emir verdiği, 150 metre kadar ilerledikten sonra Türk Bayraklı sivil halkı gördüklerinde tabur komutanına "geri dönelim" dediği, on-onbeş dakika sivil halkla karşılaştıktan sonra sanığın ısrarları ile geri dönüş emrini almasından sonra bölüğe "bizim burada işimiz yok" diyerek bölüğünü kışlaya aldığı ve silah bıraktırarak istirahat emri verdiği anlaşılmakla; hakkında mahkumiyet kararı verilen diğer sanık ...’in durumundan farklılık arz eden sanığın, ...’in yaptığı toplantıda "kalkışma yapılacağına yönelik normalin dışında bir hususun gündeme gelip gelmediği, takviye istenmesi halinde birlik dışına çıkılacağı hususunun toplantı gündeminde değerlendirilip değerlendirilmediği" gibi husularının toplantıya katılanların tanık sıfatıyla anlatımlarına başvurularak açıklığa kavuşturulması, Ceride Defterine göre saat 01.21'de telsizden takviye emri verildiği hususunun sanık tarafından bilinip bilinmediği, kışla dışına çıkılmasının olağan askeri teamüllere uygun olup olmadığı araştırılıp sonucuna göre sanığın suç kastının bulunup bulunmadığı değerlendirildikten sonra suç kastının varlığının kabulü halinde eyleminin anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna yardım suçunu oluşturup oluşturmayacağının kişisel olarak karar ve gerekçe yerinde tartışılmadan yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
B) Sanık ... hakkında yapılan incelemede;
Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; örgüt mensubu olduğu anlaşılan sanığın eylemlerinin neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımadığı, bu kapsamda müsnet suç yönünden TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulmasını gerektirmeyeceği, ancak zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak değerlendirildiğinde darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğu, bu nedenlerle sübutu kabul edilen sanık eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi,
C) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında yapılan incelemede;
Darbenin planlama, organizasyon ve icrasını gerçekleştiren FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensubiyetleri ve örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan önceden haberdar oldukları kanıtlanamayan sanıkların, darbeyi sevk ve idare eden amirleri tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek verilen emir doğrultusunda cebir ve şiddet içermeyecek eylemlerde bulunmaktan ibaret, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, "yardım etmek" olarak TCK'nın 39/2-c maddesi delaletiyle 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunu oluşturacağı gözetilip ayrıca askeri hiyerarşinin en altında yer alan uzman erbaşlar ve erler ile rütbeli personelin "ast" kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da nazara alınmak suretiyle; uzman çavuş ve uzman onbaşı rütbelerinde olan sanıkların, ilgili birimlerden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklarının ve bağlantılarının olup olmadığı araştırıldıktan ve sanıkların işledikleri fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmelerine rağmen esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyerarşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düşüp düşmediklerinin, bilgi düzeyleri, gördükleri eğitim, yaşları, rütbe ve görevleri, içinde bulundukları sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterler muvacehesinde suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları da dikkate alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendilerinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadıkları ayrı ayrı tespite çalışılıp, hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düşüp düşmedikleri değerlendirilip, yanılgıya düştüklerinin saptanması halinde, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği gözetilerek, ayrıca sanıklardan ... yönünden dosya kapsamında bulunan ardışık/sabit hat aramalarına ilişkin HTS kayıtları kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçu açısından geçitli suç hükümleri kapsamında kazanılmış hak hükümleri uygulanamayacağı nazara alınarak, sanığın ardışık arandığı belirtilen ... ve ... isimli kişilerin tespiti ile gerektiğinde tanık olarak dinlenmeleri, yine örgütlü suçlar soruşturma bilgi bankasında sanık hakkında ifade yahut beyan bulunup bulunmadığı da araştırılıp varsa dosya arasına alınarak duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra tüm sanıkların hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerektiğinin düşünülmemesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Sanık ... ile haklarında hata hükümleri uygulanarak ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen ve sanıkla aynı rütbede bulunan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’ dan farklı bir eylemi olmamasına rağmen aynı konumdaki sanıklar hakkında farklı hükümler verilmek suretiyle, ayrıca sanık ... ile hakkında TCK'nın 28. maddesi uyarınca "korkutma ve tehdit" altında suç işlediği kabul edilerek ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen sanık ...’ın aynı durumda ve aynı üst komutanın emrinde olmasına rağmen sanıklar hakkında farklı hükümler verilmek suretiyle gerekçede çelişkiye neden olunması,
Kanuna aykırı, sanık ..., sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri ile katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar ..., ... ve ...’in tutuklulukta geçirdikleri süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı, mevcut delil durumu ve bozma nedenleri gözetilerek tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 24.03.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.