MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ... Genel Müdürlüğü ...İl Müdürlüğü"nün 22.04.2013 tarih ve 846694015-660-1619 sayılı yazısı ile davacıya 29.04.2013 tarihinde tebliğ edilen Müfettiş Muvazaa inceleme Raporunun iptaline ve kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı talebinin Özeti:
Davacı vekili, davalı ... aleyhine Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından düzenlenen 22.04.2013 tarihli müfettiş raporundaki alt işverenlik uygulamasının muvazaaya dayandığına ilişkin hukuki değerlendirmesinin kanuna uygun olmadığını iddia ederek anılan raporun iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, alt işverenlerin işinin, asıl işin bir parçası olduğunu, geçerli bir alt işveren asıl işveren ilişkisinin olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda alt işveren-alt işverenlik ilişkisinin ihale şartnamesi ile yemek pişirme dağıtım, dağıtım öncesi ve sonrası yardımcı işler olarak kurulmasına rağmen, davacı işverenin işyerinde alt işveren ... Şirketi işçisi olarak çalıştırılan 205 işçiden sadece 101 işçinin ihale konusu işlerde çalıştırıldığı, kalan işçilerin ise temizlik matbaa, çiçek- sera işçisi gibi ihale kapsamı dışındaki işlerde çalıştırıldığı, alt işverence çalıştırılan işçilerin her türlü sevk ve idaresinin davacı Üniversiteye ait olduğu, izinlerin kadrolu birim amirleri tarafından ayarlandığı, ihalenin yenilenmesine rağmen işçilerin ara v...en diğer firma işçisi olarak çalışmaya devam ettiği yönetim hakkının tamamen davacı idareye ait olduğu belirtilerek Çalışma ve Sosyal Güvenylik Bakanlığı tarafından yapılan muvaaza tespitine ilişkin kararın yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacı Üniversite ile dava dışı ... Limited Şirketi arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6. son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı Kanun ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa geneî ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, ihale konusu iş gerek teknik şartname gerekse idari şartnamede yemek pişirme, dağıtım, dağıtım öncesi ve sonrası yardımcı işler olduğu ifade edilmiş olup davacı üniversitede eğitim ve öğretim faaliyetinin odak noktası olduğu düşünüldüğünde yemekhane hizmetlerinin verilmesi yardımcı iş niteliği taşımaktadır.
İptale konu 02.04.2013 tarihli İş Müfetişi tarafından hazırlanan rapordan davacı ... ile dava dışı ... şirketi hizmet alım sözleşmesine göre iş yerinde 205 işçinin istihdam edildiği bu işçilerden çalıştıkları yerler itibariyle 101"nin doğrudan yemekhane ve mutfaklarda çalıştırıldıkları tespit edilmiş olup bu işçilerin ihale konusu üstlenilen yardımcı iş kapsamında çalıştırıldıkları tartışmasızdır. Geriye kalan işçilerin bir kısmının ise temizlik, çaycılık matbaa, çiçek sera gibi yine yardımcı iş niteliğindeki işlerde
çalıştırıldıkları anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki ihale sözleşmesinin eki niteliğindeki teknik şartnamenin personel başlıklı 2. maddesinin 5. bendinde Personel "üniversite evi yemek pişirme dağıtım öncesi ve sonrası hizmetler ile öğrencilere yönelik hizmet akışı, mevcut fiziki mekanın temizliğinin yanında gıda stok ambar, ısıtma ve havalandırma hizmetleri ile merkez yemekhaneden uzak fakülte ve yüksek okullara yemeğin taşınması ve dağıtım sonrası gibi işlevleri yerine getiren personeldir" şeklinde tanımlamış olup 5. maddede yer alan hizmet gruplandırma tablosunda da çalışacak personelin adet niteliği ve çalışma yeri belirlenirken oluşturulan hizmet gruplandırma tablosunun, 1 grubunda hizmet masası ekip şefi 1 kişi 2. grubunda deneyimli aşçı 15 kişi, 3. grubunda aşçı yardımcısı 10 kişi 4. grubunda garson-komi 84 kişi belirlenirken ki bu işçilerin tamamı yemekhane hizmetlerinde çalışacak işçi sayısı m oluştururken 5. Grubunda ise yardımcı hizmet personeli 90 kişi olarak öngörülmüş olup bunların açıkça yemek hane hizmetlerinde çalışacağına dair bir hüküm bulnmadığı gibi 5.1 bendi ise her işte nitelikleri belirlenen personel sayısının işin akışına bağlı olarak düzenleneceği işin başlangıcı ve devamında idarenin talebi üzerine söz konusu personel sayısı eksik veya fazla olarak çalışma süresi, nitelik veya gruplarında değişiklik ve ilaveler yaparak veya ihtiyaç duyulması halinde; maliyette bir değişiklik olmaması şartı ile hizmet gruplandırma tablosu esasa alınmak kaydıyla yeni pozisyonlar açılarak çalıtırılabileceği düzenlenmiştir.
Belirtmek gerekir ki alt işveren işçilerinin bir kısmının üstlenilen hizmet dışında yardımcı başka işte çalışmaları tek başına asıl işveren- alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Kaldıki ihale sözleşmesinin eki niteliğindeki teknik şartname ilede hizmet gruplandırma tablosuna göre 90 kişinin başka yardımcı işlerde çalıştırılabileceği kabul edilmiştir. Asıl işverenin kendi işyerinde çalıştırılan alt işveren işçilerinden müteselsil sorumlu bulunan ve işin yürütümünün sağlıklı olmasından birinci derecede sorumluluğu bulunan kişi olması sebebiyle denetleme yetkisi kapsamında kalan, emir ve talimat verme yetkisi olduğunun kabulü gerekmekte olup, salt bu kapsamdaki emir ve talimat ile izinlerin kadrolu birim amirince ayarlanması gerekçe gösterilerek muvazaaya ilişkin tespit yerinde olmadığından davanın kabulü yerine reddi hatalı olup bozmayı gerektirir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.