Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/4205 Esas 2022/1715 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Terör örgütü propagandası yapma
Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK'nın 50/3, 1-a, 52/4 maddeleri uyarınca mahkumiyet

İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanunun mer’i 7/2. maddesi şöyledir:
“(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.”
Tarihi seyir içinde Kanunun 12.4.1991 tarihinde yürürlüğü giren ilk hâlinde, 7’inci maddesinin ikinci fıkrası “örgüt mensuplarına yardım eden ve örgütle ilgili propaganda yapanlar” hakkında 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve ağır para cezası öngörülmüşken, 19.2.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4744 sayılı Kanunla, ceza miktarları aynı şekilde muhafaza edilerek örgüt propagandası yapma suçunun unsurları değiştirilmiş ve propagandanın suç olması için “terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde” yapılması şart koşulmuştur.
Madde gerekçesinde, her propagandanın değil, sadece terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek propagandaların suç olmasının öngörüldüğü ve düşünce özgürlüğü sınırlarının genişletilerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu alanda aradığı kriterlere uygun bir düzenleme getirildiği belirtilmiştir.
Aynı maddede, 7.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4963 sayılı Kanunla yeniden değişiklik yapılarak propagandanın, “şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde” yapılması halinde suç olacağı kabul edilmiştir.
Madde gerekçesinde, örgütle ilgili olsun veya olmasın şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanların cezalandırılmasının öngörüldüğü ifade edilmiştir.
18.7.2006 tarihinde yürürlüğü giren 5532 sayılı Kanunla, anılan maddeden “yardım eden” ibaresi çıkarılmış, bir tanımlama yapılmamakla birlikte “terör örgütünün propagandasını yapma" suç olarak düzenlenmiş, suçun basın yayın yoluyla işlenmesi hâlinde cezanın yarı oranında artırılacağına ve yayın sorumlularına da adlî para cezası verileceğine dair hükümler ilk defa bu değişiklikle maddeye eklenmiştir.
Maddede 11.4.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunla suçun unsurları açısından en ciddi değişikliğe gidilmiştir. Buna göre; ancak; “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapma” durumunda fiil suç teşkil edecektir. Böylece düzenleme, AİHM’in bu konudaki kriterine uygun hale getirilerek son halini almıştır
Bilahare 27.03.2015 tarih 6638 sayılı Kanunun 10. maddesi ile 7. maddenin 2. fıkrasının son cümlesinin “a” bendi yürürlükten kaldırılmış, maddeye 3. fıkra eklenmiştir.
Nihayet 17.10.2019 tarih, 7188 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de 7. maddenin 2. fıkrasının son cümlesinden önce gelmek üzere “Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” cümlesi eklenmiştir. Görüldüğü gibi, safahatta yapılan her değişikliğin ifade ve basın özgürlüğü lehine geliştiği çok açıktır.
TDK’ya göre propaganda; “bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” anlamına gelmektedir.
TMK'nın 7/2, 1. cümlede yer alan düzenlemeye göre tipiklik açısından suçun oluşabilmesi için:
1) “Propaganda” niteliğinde bir fiilin işlenmesi,
2) Yapılan propagandanın;
• Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde veya
• Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek şekilde veya
• Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Diğer bir anlatımla;
• İşlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin değilse,
• İşlenen fiil terör örgütü ile ilgili ve bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri ilişkin olmakla bu yöntemleri bir başkasına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla işlenmiyorsa,
• İşlenen fiilin konusu terör örgütü ile ilgili ve bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin olmakla birlikte bu yöntemleri meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmaya teşvik edecek şekilde değilse tipiklik gerçekleşmeyecektir.
Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi ise şöyledir: “Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.”
Bu cümlede yer verilen fiillerin işlenmesi halinde ayrıca,“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" icra edilmesi şartının aranıp aranmayacağı hususuna gelince;
Esas itibariyle propaganda, “bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen her türlü çalışma,” olduğuna göre, “örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınmasının, slogan atılmasının, ses cihazları ile yayın yapılmasının, terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniforma giyilmesinin” propagandanın birer yöntemi olduğunda kuşku bulunmadığından diğer şartları da taşıyan eylemlerin anılan suçu oluşturacağı açıktır. Çünkü terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılan propagandasının illa yazılı veya sözlü olması gerekmez. Her hangi bir şekil veya yöntemle yapılabilir. Maddeye eklenen unsurların tamamı yöntemle, şekille ilgilidir ve bu nedenle ayrıca belirtilmeseler de şartları varsa anılan suç, bu hallerde de oluşacaktır. Ancak genel tanımı itibariyle suç; tipe uygun, haksızlık içeren, hukuka aykırı fiildir. Somut olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa eylem tipe uysa da suç teşkil etmeyecektir. Ceza hukukumuzda hukuka uygunluk sebepleri 5237 sayılı TCK’nın 26. maddesinde sayılmıştır. “bir hakkın kullanılması”, anılan maddede tadat olunan hukuka uygunluk sebeplerinden birisidir. Dolayısıyla işlenen fiil hukuka uygunluk sebebi olarak "bir hakkın"/ifade özgürlüğünün kullanılmış olması nedeniyle hukuka aykırı değilse TMK 7/2’de düzenlenen suçun her şekli itibariyle işlenmesi söz konusu olamaz.
Zira, 10. madde yalnızca ifade edilen fikirlerin ve bilgilerin özünü değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimini de korumaktadır (bk. Oberschlick / Avusturya (no. 1), 23 Mayıs 1991, § 57, Seri A no. 204). O halde hukuka uygunluk sebebi olarak, ifade özgürlüğü hakkının kullanılması bağlamında; şiddete çağrı, övgü ya da teşvik içermeme gerekliliğinin, ceza normundan/suçun maddi unsuru olarak tipiklikten ya da AİHS veya Anayasadan veyahud AİHM veya AYM içtihadlarından kaynaklanıyor olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunların her birisinin de mahkemeleri bağlayıcı olduğunda kuşku duymamak gerekir. Hukuka uygunluk sebebi olarak, ifade özgürlüğü hakkının kullanılması bağlamında propaganda suçunun unsurları değerlendirilirken, “şiddete çağrı, övgü ya da teşvik içerip içermeme” testinin; bu kavramlar, unsur olarak ceza normunda yazılmış olsa da olmasa da mutlaka yapılması gerekir. Hal böyle olunca, 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinin son cümlesi olan,“Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:” şeklindeki atfın, suçun unsurlarına mı yoksa sadece cezaya mı ilişkin olduğuna dair tartışmanın varılacak netice bakımından bir önemi yoktur.
Propaganda suçunda, bir hukuka uygunluk sebebi olarak ifade özgürlüğü ile ilgili hukuki düzenleme ve yargısal kararlar değerlendirildiğinde;
Anayasa’nın 26. maddesinin ilk iki paragrafı aşağıdaki gibidir:
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.”
AİHS’nin10.maddesi de şu şekildedir:
“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”
İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun ana temellerinden birini oluşturmaktadır. Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafına tabi olarak, ifade özgürlüğü yalnızca hoşa giden, zararsız veya önemsiz kabul edilen "bilgi" veya "fikirler" için değil, aynı zamanda Devlet’i veya nüfusun bir kesimini sarsan veya rahatsız edenlere de uygulanabilir. Bunlar, yoklukları halinde "demokratik toplum" olamayacak çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin talepleridir (bk. Prager ve Oberschlick / Avusturya, 26 Nisan 1995, § 38, Seri A başvuru no. 313; Castells / İspanya, 23 Nisan 1992, § 42, Seri A başvuru no. 236; Handyside / Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, § 49, Seri A no. 24; ve Jersild / Danimarka, 23 Eylül 1994, § 37, Seri A başvuru no. 298).
10. madde yalnızca ifade edilen fikirlerin ve bilgilerin özünü değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimini de korumaktadır (bk. Oberschlick / Avusturya (no. 1), 23 Mayıs 1991, § 57, Seri A no. 204).
Bu bağlamda, Mahkemenin içtihadından açıkça anlaşılmaktadır ki, ifade edilen görüşlerin şiddete teşvik içermediği – başka bir deyişle, şiddet içeren eylemlere başvurulmasını veya kanlı intikam alınmasını savunmadıkları, destekçilerinin hedeflerine ulaşmak için terör suçlarının işlenmesini haklı çıkarmadıkları veya belirli kişilere yönelik derin ve mantıksız nefret ifade ederek şiddeti teşvik ettikleri şeklinde yorumlanmadıkları – durumlarda Sözleşmeci Devletler, belirlenen amaçlar temelinde bile, kamunun bu görüşlerden haberdar olma hakkını kısıtlamamalıdır. Devletlerin bu yükümlülüğü, Sözleşme’nin 10/2 maddesinde yer alan amaçlar için dahi, yani toprak bütünlüğünün ve ulusal güvenliğin korunması ile düzensizliğin veya suçun önlenmesi amaçlarında dahi geçerlidir (bk. Sürek / Türkiye (no. 4) [BD], başvuru no. 24762/94, § 60, 8 Temmuz 1999; Gözel ve Özer, yukarıda anılan, § 56; yukarıda anılan Nedim Şener, § 116; ve yukarıda anılan Şık, § 105).( AİHM Ahmet Hüsrev ALTAN / TÜRKİYE Başvuru no. 13252/17,13 Nisan 2021 tarihli kararı)
Bu cümleden olarak, mutlak bir hak olmayan ifade özgürlüğünün kullanımına yapılacak müdahale/ sınırlamanın hukuka uygunluğu; kanunilik, meşru amaca dayalı olma ve ölçülülük ilkeleri yönünden yapılacak inceleme sonucunda belirlenebilecektir. Buna göre ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için kanuni bir temelinin bulunması, meşru bir amaca dayalı ve ölçülü olması gerekir. Söz konusu müdahalenin ölçülü bir müdahale olup olmadığı ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri olan elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkeleri yönünden yapılacak değerlendirmenin sonucuna göre belirlenebilecektir.
3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığında ve terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olması nedeniyle meşru bir amaç taşıdığında kuşku yoktur. Ancak ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması, en son çare niteliğinde ve orantılı olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18.10.2007).
İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlük alanını genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklikle, “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” yapılan propagandanın suç oluşturacağını belirlemiş, 17.10.2019 tarih, 7188 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağını vurgulamıştır. Amacın anayasa ve AİHS hükümleri ile AİHM ve AYM içtihadlarına uygun bir uygulamaya ulaşmak olduğunda şüphe yoktur.
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından ve ilgili suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının doğasında birtakım zorluklar bulunduğundan, hakka müdaheleyi meşrulaştıran sebebin her zaman olağan suçla mücadelede uygulanan standartlarla aynı standartlarda olamayacağı tabidir. Bu hususta devletlerin daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelenin de bir hukuk rejimi olduğu unutulmamalıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ile demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacına işaret etmiştir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığı, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığının ortaya konulmasını istemiştir. (Yılmaz ve Kılıç/Türkiye davası)
Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığı olay tarihinde Dargeçit ilçesinde yapımı devam eden Ilısu Barajı inşaatını protesto etmek amacıyla düzenlenen yasadışı gösteri yürüyüşüne katılarak “biji serok apo” şeklinde slogan attığının anlaşılmasına göre, olay tarihi ve yeri, sanığın muhatap kitle üzerindeki etkisi, toplantının olaysız dağılmış olması da gözetildiğinde, atılan sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva içermediğinin anlaşılması karşısında; atılı suçun unsurlarının oluşmadığı ancak atılan slogan dolayısıyla açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde TCK'nın 215. maddesinde yazılı "suçu ve suçluyu övme" suçunun oluşacağı nazara alınıp atılan slogan dolayısıyla açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmadığı somut delil ve olgulara dayanılarak değerlendirilerek suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.04.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.