Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için davalı taşeron tarafından başlatılan takipler nedeniyle borçlu olmadığının tespitine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm, davacı ... vekilince temyiz olunmuştur.
Davacılar vekili, davacılar ... ile ..."ın adi ortak olup, davacılardan ..."ın kendi adına düzenlemiş olduğu, lehdarı davalı ... olan toplam 8 adet senetlerin davalıya verildiğini, davalının söz konusu senetlerden iki adedini ... İcra Müdürlüğü"nün 2013/1232 Esas, altı tanesini de ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2013/1565 Esas sayılı dosyasında ortaklığın kaşesini kullanarak icra takibi başlattığını, ... İcra Hukuk Mahkemesi"nin 2013/134-135 Esas sayılı dosyaları ile dava açıldığını ve ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2013/111 D. iş ve yine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 203/48 D. iş sayılı tespit dosyalarına itiraz ettiklerini, davacı ..."ın davalının bankalarda bulunan hesaplarına değişik tarih ve miktarlarda ödeme yaptığını, ancak davalının tüm ödemeleri almasına rağmen kaşe yaptırmak suretiyle senetleri icraya verdiğini, ayrıca davacı ..."ın da davalıya hiçbir zaman senet vermemesi nedeni ile borçlardan şahsen sorumlu olmadığının bildirerek, ... icra müdürlüklerinde başlatılan takipler nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitine ve kötüniyetli takip nedeniyle %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece, davacılardan ..."ın vekilinin çekilmesi ve davayı takip etmemesi nedeniyle dosya işlemden kaldırılarak, ayrı bir esasa kaydedilmiş, bilahare davanın açılmasına sayılmasına karar verilmiş, ... yönünden ise esastan reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz olunmuştur.
Davacı ile hakkında tefrik kararı verilen diğer davacı ..."ın 27.4.2012 tarihli iş ortaklığı sözleşmesi uyarınca adi ortak oldukları ve adi ortaklık olarak, dava dışı ... Belediyesi"nin park ve kent meydanı peyzaj düzenlemesi işini üstlenip, davalı ile taşeronluk sözleşmesi akdettikleri, karşılığında da dava konusu muhtelif senetlerin verildiği uyuşmazlık konusu değildir. Davalı taraf, davacı ..."nin hem adi ortaklık hem de kişisel olarak senetleri imzalayarak davalıya güvence verdiğini, davacıların kısmi ödeme dışında takibe konu senetlerle ilgili bir ödeme yapmadığını ve yapılan iş karşılığı 649.229,04 TL tutarında fatura tanzim ettiklerini, ancak 546.586,00 TL tutarının ödenmediğini, davanın reddine karar verilmesini istemiş olup, bahse konu senetlerin taşeronluk sözleşmesi uyarınca adi ortaklık adına verildiği de tartışmasızdır.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir (TBK 620/1. madde). Ortaklığın kararları, bütün ortakların oybirliğiyle alınır. Sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirlenir (TBK 624. madde). Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar (TBK 638. madde). Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (TMK 701. madde). Elbirliği mülkiyetinde, ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir. Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz. Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır (TMK 702. madde). Mecburi dava arkadaşları, ancak birlikte dava açabilir veya aleyhlerine de birlikte dava açılabilir. Bu tür dava arkadaşlığında, dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorundadır. Ancak, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemleri, usulüne uygun olarak davet edildiği hâlde duruşmaya gelmemiş olan dava arkadaşları bakımından da hüküm ifade eder (HMK 60/1).
Mahkemece, davada her iki davacının da yer almasına rağmen, adi ortaklardan Nuri orhan"ın vekilinin duruşmaya katılmaması ve davalı tarafın da takip etmiyoruz yönündeki beyanı üzerine dosyanın işlemden kaldırılarak, tefrik edilmesi ve sonucunda açılmamış sayılmasına karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacı ... davacı tarafta yer aldığından onunla ilgili olarak takipsizlik nedeniyle işlemden kaldırılması ve sonuçta tefrik edilerek açılmamış sayılmasına karar verilmesi hukuki sonuç doğurmaz.
Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, adi ortaklığı teşkil eden her iki davacının adi ortaklığı teşkil eden ortaklar oldukları gözetilip davanın birlikte görülerek ve esasında HMK"nın 60. maddesi ve diğer davacı ..."ın da davada taraf olduğu nazara alınarak işin esasının incelenip sonuçlandırılması gerekir.
Mahkemece bu husus gözetilmeden karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu yönden bozulması uygun bulunmuştur.
Bozma sebebine göre diğer temyiz itirazları incelenmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre, diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.05.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
- K A R Ş I O Y-

TBK 638. maddede, adi ortakların, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olduğu düzenlenmiştir. Bu hükme göre, adi ortaklardan alacaklı olanların ortakların tümünden veya herhangi birisinden bu alacağın tamamını istemesi mümkündür. Bunun ise sonucu, kendilerine husumet yöneltilen adi ortakların HMK 59 ve 60. maddede düzenlenen mecburi dava arkadaşı durumunda olmayıp, HMK 57 ve 58. maddede düzenlenen ihtiyari dava arkadaşı durumunda olmasıdır.
Müteselsil sorumlu olanlara karşı yapılacak icra takibinde de alacağın tamamının herhangi birisinden istenmesi mümkün olduğundan borçluların birlikte hareket etmesi zorunluluğu olmayıp, herhangi birisine yapılan takip geçerli olduğu gibi ortaklardan bazıları
için takibin kesinleşmesi de mümkündür. İlâmsız icra takibinde borçlulardan sadece birisi dahi borca itiraz edebilecek itiraz etmeyenler yönünden takip kesinleşecektir. Bu nedenle ilâmsız takipte itiraz edilmeyerek kesinleşme halinde, kambiyo takibinde ise doğrudan, takipte borçlu gösterilen adi ortakların herhangi birisi tek başına menfi tespit davası açabilecek ve açtıkları davada da birlikte hareket etmeleri zorunlu olmadığından birbirlerinden bağımsız olarak borçlu olmadıklarını ileri sürebilecekler ve tek başına usul işlemlerini yapabileceklerdir. Bu HMK 58. maddede yer alan ihtiyari dava arkadaşlığında davaların birbirinden bağımsız olduğu, dava arkadaşlarından her birinin diğerinden bağımsız hareket edebileceği düzenlemesinin bir sonucudur.
Müteselsil borçlulukta alacaklının; borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebileceği (TBK 163/1), borçluların sorumluluğunun, borcun tamamı ödeninceye kadar devam edeceği (TBK 163/2), müteselsil borçlulardan birinin, alacaklıya karşı, ancak onunla kendi arasındaki kişisel ilişkilerden veya müteselsil borcun sebep ya da konusundan doğan def’i ve itirazları ileri sürebileceği (TBK 164/1), müteselsil borçlulardan birinin ortak def’i ve itirazları ileri sürmezse, diğerlerine karşı sorumlu olacağı (TBK 164/2) düzenlemeleri de müteselsil sorumlu adi ortakların açılan menfi tespit davasında ihtiyari dava arkadaşı sayılmasını gerektirmektedir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; aleyhine menfi tespit davası açılan alacaklı tarafından, ... ve ... aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip yapmış olup ve senet borçluları birlikte açtıkları davada, senetteki imzanın ..."a ait olduğu ve senetlerin de kendi adına imzalandığı, adi ortaklık kaşesinin senetlere sonradan konulduğu ve geçerli olmadığını iddia etmişlerdir. ... için bu iddia senetten adi ortaklık sorumlu olmadığı için kendisinin de senetten sorumlu olmayacağının savunulması niteliğindedir. Senet bedelinden müteselsil borçlu durumunda olanlar tek başlarına dahi menfi tespit davası açabilecek durumda olduklarından davada birlikte hareket etme zorunda değildirler. Bu durumda ... tarafından açılan davanın takipsiz bırakılması nedeniyle işlemden kaldırılması ve sonrasında ayırma kararı verilerek ayrı esasa kayıt edilmesi usule aykırı olmadığı gibi, ..."ın davası yönünden davanın görülüp esastan karar verilmesine de engel bulunmamaktadır. Bu nedenle aksi yönde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.